[ 姜蕾 ]——(2012-10-29) / 已閱8989次
在我國《刑事訴訟法》中規定了發回重審的兩類案件，分別為第189條和第191條，第一類是原判決事實不清或者證據不足的，可以撤銷原判，發回重審；第二類是一審法院的審理違反訴訟程序的，應當撤銷原判，發回重審。但是對于事實清楚、證據充分，但判處的刑罰畸輕的，或者本應適用附加刑而原判決并沒有適用的案件，根據《解釋》第257 條的規定，是不能發回重審的。不過，如果在司法實踐要上述兩類案件的發回重審的過程中，是否也同樣適用上訴不加刑原則呢？對于這個問題，目前有兩種觀點：
第一種觀點：發回重審的案件相當對原審案件的又一次認識，并且是適用的第一審程序，做出的判決也可以進行上訴和抗訴，所以當然不受上訴不加刑原則的限制。對于發回重審的案件，原審人民法院依照第一審程序重新審理，查清事實，補充證據后，以事實為根據，以法律為準繩，給予被告人應該有的刑罰，如果原判疇輕的，可以加重刑罰；如果原判較重的，可以予以減輕；當然，如果犯罪事實不存在或者情節比較輕微的，可以根據具體情況宣告無罪或者免予刑事處罰。但這種觀點還認為，并不是對所有類型的發回重審的案件都可以加重刑罰，“如果僅僅是為達到加重被告人刑罰采用的一種策略手段，也不可取。因為這樣做，同樣沒有法律根據，并會帶來不良后果�！边�有觀點認為，在司法實踐中，存在以下兩種情況不受上訴不加刑原則限制：（1）因原判事實不清或者證據不足發回重審的案件，若查清了原判確實沒有查清的事實和證據，根據查明的事實和證據量刑，可不受上訴不加刑的限制。（2）經過二審審理，若發現新的犯罪事實，應該變更控訴范圍，發回原審法院重審。
第二種觀點：發回重審的案件絕對不可以加刑。有人認為，如果對發回重審的案件可以加重被告人的刑罰的話，實際上是用變相加刑的方式否定上訴不加刑這一原則，也會使上訴不加刑原則流于形式。還有人認為，“一般而言，為了保證上訴不加刑原則的貫徹實施，其效力范圍應不局限于第二審，否則難于真正消除上訴人的顧慮，保障其上訴權不受侵害�！�
筆者同意第一種觀點，認為對于重審案件是否要加重刑罰，要視重審后犯罪事實是否發生變化來決定重審可否加刑。
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被告人上訴的案件，第二審人民法院認定原判決定性不準，必須改變罪名，此時如果改定為比原審之罪較重的罪名，這種情況違不違反上訴不加刑的原則？
筆者認為，改變罪名，并不等于加重刑罰，所以應具體問題具體分析。對于只有被告人一方上訴的案件，二審法院審理認為一審認定的事實準確，只是確定的罪名不準確，二審不能加重被告人的刑罰，這種觀點沒有爭議，都認可這種做法，并且也是符合法律規定的。不過，如果由于罪名的變更需要重新量刑，改變判決則只能從有利于被告人的角度出發，只能減輕被告人的刑罰而不能加重被告人的刑罰。不過，_也有一種觀點認為，遇到此種情形，二審法院不宜直接處理，而應當發回原審法院進行重新審理。筆者認為，如果原判決認定的事實沒有錯誤，而只是確定的罪名不準，則屬于適用法律錯誤，屬于我國刑事訴訟法第189 條第（二）項所規定的“原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判”的情形，因而，第二審人民法院可以直接加以糾正。罪名的輕重與刑罰的輕重雖然有所聯系，但二者仍然存在區別。
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一審宣告緩刑的判決，二審是否可以撤銷緩刑或者延長緩刑的考驗期。對于一審宣告緩刑的判決，被告人提出上訴，第二審人民法院認為緩刑不當，是否可以裁定撤銷緩刑，按照原判刑罰執行？或者延長緩刑的考驗期？這與不得加重被告人的刑罰即上訴不加刑原則是否相抵觸？對此，有一種意見認為，緩刑本身不是刑罰，它是執行刑罰的一種方式。因此，第二審人民法院裁定撤銷緩刑，按照原判決刑罰執行，不違背上訴不加刑的規定。另一種意見認為，被告人的緩刑的刑罰和決定執行的刑罰，二者的含義是不同的，緩刑是有條件的不執行刑罰，因此，第二審人民法院采取撤銷緩刑的做法，不符合刑事訴訟法第190 條規定的精神。筆者比較贊同第二種意見。
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