[ 張禮洪 ]——(2013-3-28) / 已閱19361次

　　　　　　　　　　　　　物權制度設計現代化的幾點思考
　　　　　　　　　　　　　　　　　　�。�－以葡萄牙民法為視角

　　　　　　　　　　　　　　張禮洪 華東政法學院

　　關鍵詞: 物權制度；葡萄牙民法；澳門特別行政區民法；誠信價值觀；物權變動
　　內容提要: 葡萄牙法是大陸法系的重要組成部分之一，由于歷史傳統與語言文化的獨特性，其民事法律制度也獨具特色，對其他國家民事法律制度的現代化具有重要的借鑒意義。因此，我國亦有必要對其進行深入研究。參考葡萄牙民法，我國物權制度設計思維應以所有制歸屬為主線逐步轉移到以考慮行為人主觀是否善意為主線；淡化所有權歸屬，強化占有的法律保護；并應奉行合意主義為原則，交付主義為例外，登記只產生對抗善意第三人的效力的物權變動規則；在不動產物權交易中，應將不動產買賣分為預約合同和最終買賣合同兩個階段，并以公證的形式輔助建立良性的、以保護誠信為核心的不動產物權變動制度。申言之，我國民事立法目前最為核心和緊迫的任務實則為如何建立和維護誠信價值觀。


一、前言
在大陸法系中，由于葡萄牙及其殖民地在歷史傳統和語言文化的獨特性，形成了獨具特色的葡萄牙語區法律體系（主要包括葡萄牙、巴西、莫桑比克和我國澳門特別行政區等國家和地區的法律制度）。我國一向比較重視大陸法系中德國和法國的法律制度研究，而對葡萄牙法律制度的研究卻比較缺乏。實際上，從現實和歷史意義考察，研究葡萄牙區法律，特別是其民事法律制度對我國大陸有非常特殊的重大的意義，主要原因有二：
其一，作為中西方法律文化交流窗口和中國特別行政區的澳門的法律制度幾乎全部承續了葡萄牙法律，而我國大陸民法和葡萄牙民法均屬大陸法系，均以羅馬法為基礎，在法律制度建構和術語的使用方面都具有不可爭議的相同性，這種共同的歷史基礎，使得中國民法學界可以通過學習澳門特區民法進而獲取葡萄牙民法和歐洲大陸民法的先進制度和理論。中文和葡萄牙文同為澳門特區官方語言，這使得相對于德國民法、法國民法而言，通過學習葡萄牙民法而獲取大陸法系民事法律制度的先進經驗變得更為直接、便捷和有效。同時，葡萄牙民法體系的科學性和民法學研究水平也具有不可爭議的先進性。
其二，先進的法律制度是否可以移植到中國需考慮其是否與中國歷史文化背景相沖突，從法律移植角度考察，澳門特區實際上是葡萄牙語區（更廣泛意義上說，是歐洲大陸法系）法律制度在中國的實驗田，我們可以通過澳門特區這塊試驗田，檢驗來自于歐洲大陸的法律制度和理論是否與中華固有法律文化相符合，進而確定這些大陸法系的先進民事法律制度是否可以進一步在我國大陸有效地實施。從法律移植的有效性上看，對于我國大陸而言，沒有任何一個大陸法系國家的民法具備葡萄牙民法這樣的現實上的可實驗性和可檢測性。
我國目前的民事法律制度還處于尚未完全成型的發展階段。眾所周知，我國還沒有完成制定民法典的宏偉目標。目前我國的民法制度是一個以1986年頒布的《民法通則》為核心，眾多民事單行法為主體，輔以最高人民法院和各省高級人民法院的司法解釋及案例指導制度的獨特法律制度。社會主義法律體系只是初步成型，離健全的社會主義法律制度的建立還差距很遠。在筆者看來，就科學的民事法律制度的建立而言，當前最重要和最緊迫的是科學的民法學理論體系的建立，而非制定民法典。只有在成熟、先進的民法學體系的指導之下，才可能建立、健全科學的中國民事法律制度。[1]在中國民法發展的這樣一個重要的歷史發展時期，學習先進和成熟的葡萄牙民法，特別是其先進的民法理論和體系，對中國科學民事法律制度的建立毫無疑問具有重大的現實意義。本文將結合《葡萄牙民法典》的規定，對葡萄牙（同時也對我國澳門特別行政區）的物權制度的一些特點和先進性做一簡要分析，具體揭示葡萄牙民法對中國物權制度現代化的重大價值。[2]

二、中國物權制度存在的主要問題及葡萄牙制度的主要借鑒價值
我國對一些重要的傳統大陸法系民法的物權制度，如先占、添附、地上權、時效取得等缺乏相應的規定。我國學界已對引入這些制度的正當性多有討論，毫無疑問，《葡萄牙民法典》和《澳門民法典》的相關規定可以為引入我國大陸物權立法中欠缺的這些制度提供有益的參考。但是這些問題不構成本文研究的對象，本文主要從物權體系設計和理論構建方面分析我國大陸現有的物權制度存在的重大缺陷，研究葡萄牙和澳門特區物權制度對這些問題的解決可提供的借鑒價值。
我國大陸目前的物權制度在體系設計和指導觀念上存在以下三個方面的問題：第一，強調以所有制形式不同來設計物權制度；第二，突出強調所有權的歸屬，忽視占有的法律保護；第三，對物權無因性理論存在模糊認識，在物權變動中過分強調動產交付主義和不動產登記，忽視合意主義的重要性。筆者認為，葡萄牙和澳門地區的相關物權規定對這些問題的解決極具借鑒價值，[3]可以遵循如下思路來解決這些問題：
（一）物權制度的設計思維應以考慮行為人主觀是否善意為主線
受意識形態的影響，我國大陸物權制度一貫堅持所有制的不同，將所有權分為國家所有權、集體所有權和私人所有權，尤其強調對國家所有權的保護。在我國大陸，國家所有權的特殊保護具體表現在以下幾個方面：
第一，屬國家所有權的財產所產生的利益歸國家所有，但是如果國家財產造成了他人損害，在絕大多數情況下，均由受害人自行承擔。在大多數情況下，國家作為法律主體不因其為所有權人而對歸其所有的財產造成的損失給予賠償。比如，國有動植物資源造成他人損害國家從未給予賠償，我國大陸的土地、水、海域等自然資源造成他人損害，如果作為使用這些自然資源的使用人有過失則由這些使用人承擔賠償責任，如果他們沒有過失，盡管這些自然資源為國家所有，但是國家作為法律主體不會由于其為所有權人而承擔賠償責任。[4]
第二，我國大陸并未規定先占制度，根據《物權法》第113條、《民法通則》第79條和《民事訴訟法》第175條的規定，一切無主物（包括無人認領的遺失物）或者無人繼承的財產均歸國家所有。在立法上，除國家以外的其他任何法律主體均不可以取得這些財產，然而，在實際生活中，卻并非如此。國家從未主張垃圾為其所有，而是私人實行垃圾先占制度。在司法實踐中，拋棄物也實行先占制度。而且，即便國家取得了這些無主財產的所有權，對無主財產造成他人的損害，不因為其為所有權人而承擔賠償責任。
第三，國有資源的物權變動較為簡便，無需登記。與集體所有和私人所有的不動產不同，依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。國有自然資源的物權變動無需登記也可以發生效力（《物權法》第9條）。
第四，在刑事制度上，對國家財產給予特別保護。我國《刑法》第270條規定了非法侵占罪。根據該規定，所謂非法侵占罪是指以非法占有為目的，將他人交給自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交還的行為。值得關注的是，在司法實踐中，如果被侵占的國家財產或者國有控股的企業的財產，該侵占罪較易被認定，刑罰也較重。著名的許霆案就是個典型的例子，該案表明個人由于取款機故障侵占國有銀行財物數額巨大將被認定為侵占罪并被處以刑罰。[5]然而，在多次發生的國有銀行收取了儲戶的存款，不慎造成該存款丟失（如由于網上銀行安全系統出故障）或者少存錢款的情況下，國有銀行或國有銀行的負責人從未承擔過刑事責任。
第五，較集體和私人財產而言，對國有財產的處分（無論是債權處分還是物權處分）受到嚴格的法律限制。我國大陸法律限制企業國有資產的轉讓，我國《企業國有資產法》中規定了相關內容。國有資產特殊保護還體現在公司法中。1993年頒布，2005年修訂的《公司法》在第一章第三節專門規定了一人公司，規定一人公司的最低注冊資本為10萬元而且必須一次繳足，在公司登記文件應明確記載為一人公司，特別規定其股東應證明公司財產獨立于股東自有財產，否則應對公司債務承擔無限連帶責任。但是，在國有獨資公司中，盡管國家為唯一股東，但是不適用這些有關一人公司規定。而且立法者專門在《公司法》第一章第四節另行專門對國有獨資公司給以特別保護，明確國有獨資公司不承擔無限連帶責任。再比如，根據《土地管理法》和最高人民法院頒布的《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定，與其他財產不同，國有土地所有權不得轉讓，國有土地使用權出讓和轉讓必須依照法定程序進行，必須訂立書面合同，而且土地使用權在登記時才設立。
第六，我國大陸物權制度側重保護公有制所有權（包括國有所有權和集體所有權）還清楚地表現在《物權法》對用益物權和擔保物權體系設計上�！段餀喾ā芬幎�了四類用益物權，即土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權。這四類用益物權中，前三類是涉及國有或者集體土地所有權的使用，并且如果欲設立地役權的土地上已經設立了土地承包經營權或者建設用地使用權，地役權的設立應經土地承包經營權人、建設用地使用權同意，而且必須與后兩者一起轉讓和抵押（《物權法》第162-第168條）。需要指出的是，在司法實踐中，地役權使用極少，往往被征收、征用或者相鄰關系替代。在用益物權制度設計上沒有采用傳統民法的用益權概念、使用權或者居住權制度，由于實行物權法定原則，我國的物權制度幾乎沒有給私人不動產上設立用益物權留下任何空間。此外，《物權法》第184條規定不得在土地所有權、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施上設立抵押權。
綜上所述，目前我國大陸的物權制度基本上是圍繞公有制的所有權保護和利用來設計的，沒有也不可能對日漸增長的私人所有權及其利用給予如同國有所有權的同等保護�？梢哉f，中國目前的以保護公有制所有權為核心設計的物權制度亟需轉型。毫無疑問，國家和集體所有的財產有其特殊之處，在某些方面應當給以特殊保護，但是在物權法制度的總體設計上，應當拋棄以所有制歸屬設立物權制度的落后設計方式，而改用根據物權利害關系人對物權取得、處分或者對物的占有是否為善意來設計物權制度。
承續羅馬法以來的大陸法系傳統，葡萄牙和澳門特區民法沒有對所有權是否為公有來設計物權制度而是充分考慮了物權取得或者處分人的主觀善意來區別對待物權利害關系人。這一先進物權設計理念具體表現在：
第一，將占有分為善意占有和惡意占有（《葡萄牙民法典》第1258條，《澳門民法典》第1182條），有依據的占有推定為善意占有，而無依據的占有推定為惡意占有（《葡萄牙民法典》第1260條，《澳門民法典》第1184條）。在葡萄牙民法和澳門特區民法中，善意占有和惡意占有的分類將產生如下不同的效力：
（1）在占有物毀損的情況下，善意占有人只在有過失時才對物的毀損或滅失承擔賠償責任，而惡意占有人除非可以證明即使該物為正當權利人占有也會滅失或毀損，否則均應承擔賠償責任，無論其是否有過錯（《葡萄牙民法典》1269條，《澳門民法典》第1194條）。此時，惡意占有人承擔的是源自羅馬法的對物的看管責任，其責任程度要遠甚于善意占有人。
（2）根據孳息占有人是否為善意，孳息的取得規則也有所不同。具體而言，如果不知曉占有孳息會侵害他人權利，善意占有人所獲得的天然孳息和在此之前獲得的法定孳息均屬善意占有人；一旦知道對孳息的占有侵害他人權利后，盡管善意開始喪失，但是，如果還存在有待收取的天然孳息，權利人還是要賠償善意占有人因耕種、種子和原材料開支和生產開支，只要此類開支的金額不超過尚待收取的孳息的價值，此外，善意占有人在收取孳息前，在善意狀態還存在的情況下將孳息轉讓給了他人，該轉讓不會受到影響，但是，從該轉讓中取得的利益在扣除上述生產費用開支后的部分應歸權利人所有（《葡萄牙民法典》第1279條，《澳門民法典》第1195條）；惡意占有人如果在占有終止之前取得了孳息，應當在扣除其為獲取該孳息付出的生產費用后將孳息還給權利人，但是該孳息的價值應當按照一個謹慎的所有人所能獲取的孳息價值來計算（《葡萄牙民法典》第1280條，《澳門民法典》第1196條）。
（3）盡管不分善意或者惡意，占有人均可以要求取回對占有物所做的必要和有益改善（《葡萄牙民法典》第1273條第1款，《澳門民法典》第1198條第1款），但是，對于奢侈改善，只要不會損害占有物，善意占有人有權取回奢侈改善物，而惡意占有人任何情況下均不得取回奢侈改善物（《葡萄牙民法典》第1275條，《澳門民法典》第1200條）。這些規定都直接來源于羅馬法。[6]相比較而言，我國現有民事制度中沒有根據善意占有還是惡意占有來區分是否可以取回奢侈改善物，而是在房產租賃的司法解釋中做了非常含糊的規定，根本沒有從理論上通過善意占有和惡意占有的區分來考察奢侈改善物是否應當取回。[7]
（4）善意占有和惡意占有最重要的區別還在于對取得時效的影響。盡管《葡萄牙民法典》和《澳門民法典》均規定無論善意還是惡意，占有人均可時效取得動產和不動產。但是，根據這兩部民法典的規定（《葡萄牙民法典》第1294條-1296條，《澳門民法典》第1219條-1221條）在不動產時效取得中，如有依據并且進行了登記，善意占有人自登記之日起占有持續10年將取得該不動產，而惡意占有人的取得時效為15年；如果沒有依據，而只是登記了不動產時，善意占有的取得時效為自登記之日起持續占有5年，惡意占有的取得時效為10年；如果沒有對不動產進行登記，善意占有人的取得時效為持續占有15年，而惡意占有的取得時效為持續占有20年。對于需經登記才可實行善意占有人的動產，在占有人已經登記的情況下，善意占有人的取得時效為持續占有2年，而惡意占有人卻為持續占有4年；如果占有人沒有登記，則不分善意和惡意，持續占有10年將取得該動產；對于不需要登記的動產，如果有依據并且是善意，取得時效為持續占有3年，否則其他任何情況下取得時效均為6年。
第二，在先占取得和對先占物造成的損害賠償制度設計中，根據行為人主觀上是否善意而區別對待�！镀咸蜒烂穹ǖ洹返�1320條規定：“在設有人工管理的特定圍欄內生活的野生動物，投往屬另一主人的圍欄內生活時，如無法辨認，即歸該人所有；如能辨認，動物之原主人得在不引致該人遭受損害之情況下將該動物取回。然而，如證明該動物系被有關圍欄主人以誘騙方式或設計引入，則該人有義務將動物交還予原主人，不能交還時，則須支付相當于該等動物本身價值之三倍金額�！倍�且，在埋藏物發現取得中，如果明知何人為物主之情況下將發現物全部或部分據為己有，或對隱藏或埋藏發現物的所有權人隱瞞有關發現一事，則發現人不得和土地所有權人各分享埋藏物一半的價值（《葡萄牙民法典》第1324條、《澳門民法典》第1248條）。
第三，在承續羅馬法傳統的基礎上，葡萄牙和澳門民法吸收了現代民法的先進經驗，對添附物和加工物歸屬的確定上，根據添附人是否為善意來確定添附物的歸屬以及不同的責任。
在動產善意添附的情況下，兩物不能分離，或兩物雖可分離，但將導致其中某一部分受損時，則合成物或混合物歸于擁有具較大價值的物的物主所有，但該物主須對另一物的物主作出損害賠償或交付等值的物（《葡萄牙民法典》第1333條、《澳門民法典》第1252條）。如果動產添附人是惡意，且他人的物可在不受損之情況下被分離，則應將其返還物主，且該物主尚有權就所受的損害獲得賠償。然而，如他人的物非受損則不能分離，且其物主不愿意取得合成物或混合物及支付按不當得利規則計得之價額支付給附合或混合行為的人，則此人應向該物主返還其物的價額及作出損害賠償（《葡萄牙民法典》第1334條、《澳門民法典》第1253條）。
在善意加工中，如果加工物不能回復原狀，或必須失去因加工而產生的價值方能回復原狀，則該加工物歸加工人所有；然而，在后一種情況下，如因加工而產生的價值不超過原材料之價值，則材料之物主有權選擇取得加工物或選擇按如下規定要求賠償。無論如何，取得加工物的人均應賠償另一方歸其所有的價值（《葡萄牙民法典》第1333條、《澳門民法典》第1252條）；如果是惡意加工，則應將加工物按其所處的狀況返還其物主，并對該物主作出損害賠償；如因加工而增加的價值不超過原物價值的三分之一，則物主無須對加工人作出賠償；如增加的價值超過三分之一，則物主應償付超出該三分之一數值的價額。如被加工物的物主選擇就其物的價額及其遭受的損害收取賠償，而不欲取得該物，則加工人必須取得加工物（《葡萄牙民法典》第1337條、《澳門民法典》第1256條）。
善意在他人土地上建造建筑物，如果所造建筑物價值超過土地價值，善意建筑人可以向土地所有權人支付土地價款后取得建筑物所有權。如果善意建造人不愿意如此，采取如下規則：a）如所增加的價值等于或低于土地的原價值，則工作物歸土地的主人所有，但該人有義務向作成工作物的人作出損害賠償，其價額系按不當得利規則計算；b）如土地的主人就其土地與工作物之結合上存有過錯，則上述的價額可按該過錯之程度而被提高至有關工作物在結合時所具的價值（《葡萄牙民法典》第1340條、《澳門民法典》第1259條）。惡意在他人土地上作成工作物者，土地的主人有權要求作成工作的人負擔費用，將工作物拆除及恢復土地的原狀，或有權選擇通過支付按不當得利規則計得的價額而取得工作物（《葡萄牙民法典》第1341條、《澳門民法典》1260條）。
此外，針對以非屬自己的材料在他人土地上作成的工作物和建筑物伸延至他人土地的情況，《葡萄牙民法典》第1342條和第1343條（即《澳門民法典》第1261條和第1263條）根據行為人的惡意和善意做了區別對待。根據這些條款，利用他人材料在他人土地上形成工作物，而且材料的所有權人沒有過錯，則土地所有權人取得該材料，但需向材料所有權人和結合行為的人賠償他們受到的損失，但是，如果結合行為出于惡意，則該行為人對材料所有權人的賠償負連帶責任而且在該賠償額超過有關工作物對土地帶來的增值價值時，就有關差額向土地所有權人承擔賠償責任。
　　我國大陸民法中對土地建造添附物的歸屬的問題也給予了規定�！段餀喾ā返�142條規定：“建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人；但有相反證據證明的除外�！钡�是該規定沒有考慮建設物和土地添附的情況，更沒有根據添附人是否為善意而給予區別對待，而是一刀切地進行規定，沒有考察傳統民法的不動產人工添附的情況，與葡萄牙和澳門特區民法的規定相比，科學性和合理性相去甚遠。根據物權利害關系人的主觀善意來設立物權制度和提供物權沖突的解決方案是現代物權制度設計的主導潮流，這樣才可以真正實行對國家、集體和私人所有權給以平等保護，中國物權立法和研究者也應當如同葡萄牙和澳門特區民法制定者一樣采取這樣的思維。
（二）強化占有的法律保護
在大陸法系物權法的歷史發展中，盡管有關所有權的占有、使用、收益和處分的四個權能的理論成型于中世紀，所有權制度一直占據核心地位。產生于羅馬法中的私人所有權絕對理念一度統領各國物權制度。眾所周知，在晚近的物權法發展中，所有權絕對已經讓位于所有權的社會化，出現了所有權從歸屬到利用的歷史趨勢。我國大陸民法對此趨勢早有覺察和研究，創設了用益物權和擔保物權制度。但是，如上文所述，與法制發達國家和地區的法律相比較，我國物權制度中維護國家所有權至上的主導思想仍然非常頑固�，F有的用益物權制度僅僅包括土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權，因土地為國家或者集體所有，因此用益物權制度大多是針對國家或者集體財產而設立，幾乎沒有建立以私人所有權為基礎的用益物權，僅有涉及私人所有權利用的地役權，也由于在我國大陸采用征用征收制度的成本較低而且產生對私人所有權直接剝奪的效果，而被征用征收制度取代。在社會生活中，原本可以存在于不同私人所有人不動產之間的地役權也被相鄰關系所取代�？傊�一句話，就私人所有權而言，所有權從歸屬到利用的現代化轉型幾乎還沒有起步。私人所有權的保護，還只是停留在歸屬的確定上。改變這種現狀的出路就是，仿效法制先進國家和地區的經驗，淡化所有權歸屬，強化占有的保護，把物權制度的設計原點從所有權轉移到占有。在這方面，葡萄牙和澳門特區民法給我們提供了非常豐富和成功的經驗。
實際上，從物權理論上講，從所有權歸屬認定到占有保護是任何一項法律制度可操作性的必然要求。所有權物權保護以所有權歸屬認定為基礎，而所有權歸屬認定主要是所有權來源的證明問題。但是，從舉證責任上講，物的所有權主張者必須要證明其所有權來源正當在實際生活中經常是非常困難的，因為：如為生產制造、添附、先占等原始取得，在訴訟上是一個非常困難的問題，因為所有權主張者必須說明他如何在不侵犯他人所有權的前提下，取得原材料并制造這些物的，添附是如何發生、是先于其他人而占有無主物等；在非原始取得的情況下，現有所有權人不僅要證明其繼受取得的所有權的正當性，在訴訟上還必須證明其作為上家的所有出讓人的所有權取得也是正當的，直到最初的所有權取得人為止，而且最終還須證明該物的最初原始取得人的所有權取得也是正當的。從實際操作而言，這種“魔鬼論證義務”是幾乎沒有人可以做到的。為此，由于訴訟舉證的巨大困難和所有權權源證明的不可操作性，所有權歸屬認定的問題轉化為一個原則性的推定，即除非有相反證據（一般是發生在在占有之前物已經登記所有權的情況下，如不動產和已經登記的動產等，或者依據證人或其他證據可以證明現有動產占有人非侵占原來屬于他人的動產），占有人推定為該物所有權人。所謂的“在當事人均有同等權利的情況下，占有者處于較有利的地位”的法諺，說的也正是此理。自羅馬古典法以來，大陸法系國家民法典均出于解決實際問題需要，采用占有作為所有權外象的觀念，并且為了維護所有權穩定和清晰，又輔之以占有時效取得制度，將占有時效取得認定為原始取得，這樣一來，占有取代最初的所有權歸屬認定在物權制度中占據核心地位，占有名副其實地成為了“所有權的表象”。[8]
在羅馬私法發展史中，羅馬法中的裁判官法對所有權的認定就是根據占有，而對市民法所有權的認定才是根據權源，準確地說，取決于是否采用法定的要式交易形式。通過采取占有取得時效制度，羅馬法裁判官法對占有的保護取代了市民法所有權認定。[9]以法國民法典、德國民法典和意大利民法典為代表的現代各國民法典承續了這一羅馬法傳統，明確規定動產占有人推定為所有權人，因采用這一“動產占有人推定為所有人”的規則并且規定占有時效取得制度，占有作為“所有權的表象”自然而然地在大陸法系的現代所有權制度取得了最為核心的地位。
我國大陸對占有理論的研究欠缺深入，一味強調所有權保護。[10]在《物權法》的總則編中，立法者專門規定了第三章“物權保護”，規定了返還原物請求權，排除妨害請求權和損害賠償請求權。但是，對占有保護幾乎沒有給予重視�！段餀喾ā逢P于占有的規定僅有第241條到245條單薄的五條，而且放在物權法的除了附則以外的最后一章。這五條規定沒有一條是關于占有效力的規定，完全沒有確立占有推定為所有的規則，對占有取得能力、占有取得和喪失沒有任何規定。相反所規定的內容不僅空洞，而且缺乏科學性，經不起推敲，如，按照《物權法》第242條的規定，善意占有人因過錯造成物損害的，不應承擔賠償責任；按照《物權法》第244條，即便因善意占有人故意或者重大過失造成物滅失，并且賠償金或者保險金不足彌補權利人損失時，善意占有人也不應賠償；按照《物權法》第243條規定，物的權利人不必向惡意占有人支付后者為維護物支付的必要費用。這些規定均明顯有悖法理。盡管《物權法》第245條也規定了占有恢復請求權的除斥期間為一年，但是沒有規定排除妨害占有保護請求權也為一年。特別值得一提的是，位于“物權保護”章節下的《物權法》第34條規定：“無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物”。該條款明顯反映出立法者沒有考慮占有保護和所有權保護之不同，將二者混為一談。正確的規定是否應當是：“無權占有不動產或者動產的，有權占有人可以要求恢復占有\法理依據就是：權利人請求返還原物權是針對所有權歸屬提前的，而不直接針對占有人。此外，如果不區分占有保護和所有權保護，將《物權法》第34條和第245條結合起來考察，有可能會得出所有權人的原物返還請求權將在占有被侵奪一年后時效消滅的荒唐結論。
在司法實踐中，由于沒有確立“動產占有人推定為所有人”的基本占有保護原則，導致出現大量國家機關任意侵犯私權的案件。最明顯的表現就是造成國家機關可以隨意扣押私人財物，如果被扣押人不能出具其取得該物所有權的依據，將直接被認為為非法財產，甚至將其沒收。2008年上海發生的著名的楊佳襲警殺人案的起因就在于警察沒有認識到“占有推定為所有”的法律規則的存在。[11]目前，我國在立法上明確規定“動產占有人推定為所有人”尤為急迫。
《葡萄牙民法典》和《澳門民法典》區別所有權保護和占有保護，將物權保護的核心建立在占有保護之上，反映了現代物權法發展的時代潮流�！镀咸蜒烂穹ǖ洹返谌�卷所有權（從第1251條至1575條）（《澳門民法典》第1175條到1460條），共286個條款，分為五編：分別為占有編、所有權編、用益權、使用權和居住權編、地上權編和地役權編。除了所有權編因規定一般規定、所有權取得方式、不動產所有權、共有和分層所有權而占用了148個條款外，就單個物權制度的規定而言，占有編占用了最大的篇幅，而且在《澳門民法典》所有權卷中，第一編規定了占有，達51個條款之多，共分為一般規定、占有性質、占有的取得和喪失、占有的效力、占有保護和占有時效取得等六章。葡萄牙和澳門民法典強化占有的保護反映在如下方面：
第一，旗幟鮮明地確立了占有者推定為所有權人的基本原則�！镀咸蜒烂穹ǖ洹返�1268條（《澳門民法典》第1193條）第1款規定：“推定占有人擁有本權，但由于存在有利于他人的推定并且該推定所依據的登記在占有開始之前已經完成者除外”。必須指出的是，占有人推定為所有人這一規則不論是動產還是不動產均適用，這主要是因為，葡萄牙和澳門特區民法典與《法國民法典》和《意大利民法典》一樣采取物權變更合意主義，沒有要求不動產的所有權變更必須以登記為生效要件。
第二，根據性質不同確定占有的效力。在占有物毀損、孳息取得、時效取得期間等方面，葡萄牙和澳門民法對惡意占有和善意占有的效力做了區別，上文對此已有論述。除了善意和惡意區分外，承續羅馬法傳統，澳門民法典還將占有性質分為有依據占有（即大陸民法所稱有權占有）、和平占有和公然占有，它們的效力各不相同。有權占有推定為善意占有，而無權占有推定為惡意占有，強暴占有為惡意占有，無論是否有依據而占有（《葡萄牙民法典》第1260條，《澳門民法典》第1184條）。特別值得注意的是，有權占有的認定只從占有人取得本權的外在形式是否可以讓人相信其取得本權來判斷，不考慮本權轉讓實際上是否有效而且在證明責任上，要求有權占有人負有舉證責任，有權占有不采用推定，而且如果有關依據在形式上存在瑕疵，不可以通過人證來證明（《葡萄牙民法典》第1259條，《澳門民法典》第1183條）。這一規定科學地繼承了有權占有的認定的研究成果，適用有權占有的形式審查主義，非常清晰地解決了訴訟中有權占有的認定問題。羅馬法傳統中要求可以適用取得時效的占有必須為和平、持續、非容假和不隱瞞（即公然）。對于占有的持續性，《葡萄牙民法典》第1257條規定一人占有開始后，推定為持續占有，占有通過行使本權的行為持續而且在可以持續的期間內推定持續（《澳門民法典》第1181條）。
第三，葡萄牙和澳門民法典規定了一系列完整的占有保護體系。承續來源于羅馬法的裁判官占有保護令狀制度，葡萄牙和澳門特區民法典系統規定了占有人可以享有的法律保護，占有人有權要求排除妨害和恐嚇，并認定占有具有對世性，在占有被妨害或被侵奪時，占有人還可以要求賠償恢復占有所付出的損失（《葡萄牙民法典》第1284條，《澳門民法典》第1209條）。此外，任何共同占有人可以就共同占有物受到的任何侵奪或者妨害提出占有保護之訴（《葡萄牙民法典》第1286條，《澳門民法典》第1211條）。

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