[ 李繼忠 ]——(2013-8-6) / 已閱56608次

【摘 要】 基于復雜原因，國內大行其道的BT模式的概念同國際慣例不相同，國內學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界等業(yè)內人士對BT的理解也有區別（歧義）。筆者認為國內BT實(shí)踐其實(shí)是政府以BT名義要求承包商（或投資人）行墊資施工之實(shí)，由于國內BT模式存在巨大爭議及風(fēng)險，國內BT模式屢次受到中央政府的管制，2012年12月底，財政部聯(lián)合發(fā)改委、銀監會(huì )和人民銀行等四部委下發(fā)《關(guān)于制止地方政府違法違規融資行為的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)463號文），463號文將使一些BT項目甚至有些地方政府融資平臺公司陷入窘境，投資者將面臨不能獲得政府如期回購或必須中途退出的風(fēng)險，引起參與基礎設施項目投資建設各方的廣泛關(guān)注。由于角度不同，對463號文關(guān)注角度也不同，463號文對建筑企業(yè)及BT項目意味著(zhù)什么？筆者提出自己的見(jiàn)一孔之見(jiàn)供業(yè)內人生參考。

【關(guān) 鍵 詞】 463號文 BT BOT PPP/PFI PF2 政府投資項目

一、引言

筆者從上海建緯（武漢）律師事務(wù)所轉所到北京盈科（武漢）律師事務(wù)所前后就一直關(guān)注2012年12月，財政部、發(fā)改委、人民銀行、銀監會(huì )等四部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于制止地方政府違法違規融資行為的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)463號文），463號文目標直指地方政府與融資平臺違規融資。463號文對國內BT項目影響重大，對此筆者十分關(guān)注。轉所后研讀多篇業(yè)內人士的文章特別是研讀2013年第四期（總第296期）《施工企業(yè)管理》“463號文-強心針還是沖擊波”系列文章收獲頗多，也提出自己的觀(guān)點(diǎn)及商榷意見(jiàn)，供對BT感興趣的人士參考。

二、如何理解財463號文對BT項目的影響

財政部、國家發(fā)改委、中國人民銀行、中國銀行業(yè)監督管理委員會(huì )四部委聯(lián)合下發(fā)了財預[2012]463號“關(guān)于制止地方政府違法違規融資行為的通知”，如何理解該通知呢？

1、463號文主要的是約束地方政府的，并不是針對BT項目的。從463號文標題就可以得出463號文目標直指地方政府與融資平臺違規融資。筆者認同巴曙松的觀(guān)點(diǎn)，財政部等四部委聯(lián)合發(fā)布463號文主要出發(fā)點(diǎn)是“提示風(fēng)險，制止地方政府的違法違規融資行為，特別是攤派集資等”。

2、463號文不是針對BT項目，但是該文對正在實(shí)施的BT項目和將來(lái)準備實(shí)施BT項目影響重大。

463號文規定“除法律和國務(wù)院另有規定外，地方各級政府及所屬機關(guān)事業(yè)單位、社會(huì )團體等不得以委托單位建設并承擔逐年回購（BT）責任等方式舉借政府性債務(wù)。對符合法律或國務(wù)院規定可以舉借政府性債務(wù)的公共租賃住房、公路等項目，確需采取代建制建設并由財政性資金逐年回購（BT）的，必須根據項目建設規劃、償債能力等，合理確定建設規模，落實(shí)分年資金償還計劃”,但目的是“切實(shí)規范地方政府以回購方式舉借政府性債務(wù)”不是具體針對BT項目的。

3、筆者實(shí)在不茍同有人指責463號文中“采取代建制建設并由財政性資金逐年回購（BT）的”表述將代建制與BT混為一談的觀(guān)點(diǎn)。

首先，筆者認為，雖然463號文將代建制同BT放在一起確實(shí)顯得不倫不類(lèi)，但我們不應該苛求財政部官員精通工程建設模式（其實(shí)在國內清楚BOT/BT抑或PPP/PFI模式的人還確實(shí)不多），但是如果將“采取代建制建設并由財政性資金逐年回購（BT）”的表述放在463號文“二、切實(shí)規范地方政府以回購方式舉借政府性債務(wù)行為”下理解，可以得出463號文并沒(méi)有糾結代建制或BT定義，463文立論高度更高。筆者十分欣賞463號文提出“以回購方式舉借政府性債務(wù)行為”的表述，“回購方式”表述頗具創(chuàng )新意思！從此我們可以將中國式BT模式稱(chēng)之為“回購模式”。

其次，筆者不認同的是，有人稱(chēng)“463號文出臺后，代建單位攜資金以BT模式投資人的身份參建政府項目，這種代建與BT相結合的代建投資模式創(chuàng )新，不僅使項目實(shí)施各階段的管理更加流暢和專(zhuān)業(yè)化，同時(shí)也很好地解決了政府基礎設施需求和投入不足的矛盾，無(wú)疑具有其特有的制度和政策優(yōu)勢”貽笑大方，將代建制同BT如此混同確讓人接受不了，如此講法僅僅從邏輯上分析就講不通：如果“代建單位攜資金以BT模式投資人的身份參建政府項目”，那么代建單位就不具有“代建單位”法律身份了，該項目就不是“政府項目”（或者政府投資項目）。筆者建議專(zhuān)家將精力放在BOT或者PPP/PFI(PF2)上，BT模式充其量也就是BOT低端模式。筆者實(shí)在不認同（不提倡）為了規避法律去“創(chuàng )新”。

4、463號文發(fā)布不是“新政”。

463號文相比較之前的多個(gè)文件規定，尤其是2010年國務(wù)院19號文以及四部委412號文，“463號文”創(chuàng )新有限，多數是重申強調，至多是細化，談不上新政，新政的講法是博眼球的講法。

5、463號文出臺后可以繼續做BT，但是BT項目會(huì )減少，BT的路將越走越窄，PFI項目（BOT）項目應該取而代之占據主流。

首先，463號文未涉及依靠非財政性資金回購項目，463對依賴(lài)財政性資金的公益項目做了限制性規定，舉重明輕，涉及非公益性項目再依賴(lài)財政性資金難度自然加大，回購項目數量自然會(huì )減少。

其次，政府財力是有限的，政府可以適度舉債從事公益性項目。社會(huì )財力則是無(wú)限的，對非公益類(lèi)項目則可以放開(kāi)由民間資本進(jìn)入，是否采取BT模式由當事人決斷，這也符合國務(wù)院“新36條”和各部委相繼出臺的鼓勵民間資本進(jìn)入壟斷性行業(yè)的細則文件都對民間資本介入公共產(chǎn)品投資持熱情歡迎態(tài)度，463號文應該對民間資本是個(gè)利好。

第三，筆者認為，雖然BT模式在相當長(cháng)的時(shí)期內雖然仍有其發(fā)揮作用的余地和空間，必須要由政府直接經(jīng)營(yíng)的才可以采取BT模式，比如國防項目必須由政府負責運營(yíng)。如果不是必須由政府直接經(jīng)營(yíng)的均可以采取非BT模式（BOT等模式），英國監獄都可以由私營(yíng)公司負責運營(yíng)采取BOT模式。水利項目、城市軌道交通項目可以采取BOT/BOO（PFI/PF2）模式，經(jīng)營(yíng)性項目比如城市綜合體項目其實(shí)更應該采取BOT/BOO（PFI/PF2）模式而不是BT。不要再奢談什么“創(chuàng )新模式”了，BT模式在中國就是個(gè)怪胎，應該將目光及精力放在英國已經(jīng)非常成熟的PFI模式（現在是PF2模式），英國政府追求的是物有所值（value for money），直接購買(mǎi)服務(wù)而對直接運營(yíng)基礎設施不再感興趣！中國地方政府對直接經(jīng)營(yíng)工程資產(chǎn)還是情有獨鐘，樂(lè )此不疲，政府觀(guān)念不轉變的話(huà)，民營(yíng)資金進(jìn)入基礎設施、公益項目都是空談。如此才可以跳出463號財政性資金諸多管制及限制，不要再僅僅盯著(zhù)政府財政資金、政府擔保（土地使用權抵押）。非財政資金足夠大的了！市場(chǎng)的終究會(huì )歸市場(chǎng)。

三、正確理解BT內涵及外延是深入理解463號文對BT影響的前提

1、本文僅僅是從463號文對BT影響這個(gè)角度展開(kāi)討論的。筆者認為，如果要深入理解463號文對BT的影響，正確理解BT概念的內涵及外延是前提條件。BT不是中國概念，BT是Build（建設）和Transfer(轉讓)兩個(gè)英文單詞的縮寫(xiě)，要準確的理解BT概念，必須要同BOT結合，換句話(huà)講正確理解BT繞不開(kāi)BOT這個(gè)中國人耳熟能詳的名詞。

2、BOT 是發(fā)展中國家的領(lǐng)導人提出的概念。1984年土耳其首相厄扎爾決定引入民間資金興建基礎設施并制訂了世界上第一個(gè)BOT法 (土耳其法律No.3096)，首次使用了BOT(Build-Operate-Transfer)的稱(chēng)謂，后來(lái)這一縮略詞成為該模式的通行語(yǔ)。BOT 強調“民間投資、用者償還”，政府無(wú)須投入財政資金就可向公眾提供服務(wù)并且不構成政府的外債和內債，但政府要提出獎勵計劃以吸引民間投資，例如免稅等。BOT模式在國際上現在得到廣泛的運用，發(fā)達國家多使用PPP的概念, 聯(lián)合國、歐盟的相關(guān)文件也是大量的使用PPP的概念。PPP是英文"Public-Private Partnerships"的簡(jiǎn)寫(xiě)，中文直譯為"公私合伙制"，簡(jiǎn)言之指公共部門(mén)通過(guò)與私人部門(mén)建立伙伴關(guān)系提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的一種方式。雖然私人部門(mén)參與提供公共產(chǎn)品或服務(wù)已有很長(cháng)歷史，但PPP術(shù)語(yǔ)的出現不過(guò)是近十年的事情，在此之前人們廣為使用的術(shù)語(yǔ)是Concession、BOT、PFI等。英國多用PFI模式，現在則是PF2模式。

3、BT定義。1990年，菲律賓國會(huì )頒布了亞洲第一個(gè)BOT法，即“共和國法案6957號”(REPUBLIC ACT NO. 6957)。在該法的第二條中當時(shí)只定義了BOT、BT兩種模式。1994年菲律賓國會(huì )重新頒布了BOT法 ( REPUBLIC ACT NO. 7718 )，菲律賓的BT定義：在 REPUBLIC ACT NO. 7718 第二條中定義了BOT、BT、BOO、BLT、BTO、CAO、DOT、ROT、ROO共9種模式。該法第2條[c]款定義了BT:“建設-轉讓——一種契約性安排，項目建議人據此承擔授予的基礎設施或發(fā)展設施的融資和建設，并在建成后將它轉讓給政府機關(guān)或地方政府有關(guān)單位，后者按商定的分期付款時(shí)間表，支付建議人在項目上花費的總投資，加上合理比例的利潤。這種安排可應用于建設任何基礎設施或發(fā)展項目，包括關(guān)鍵設施，由于安全或戰略的原因，這些設施必須由政府直接經(jīng)營(yíng)�！边@個(gè)或許是世界上第一個(gè)BT法律定義。但國內介紹多遺漏了菲律賓BOT法BT定義中后面關(guān)鍵一句話(huà)“由于安全或戰略的原因，這些設施必須由政府直接經(jīng)營(yíng)”，正是由于“由于安全或戰略的原因，這些設施必須由政府直接經(jīng)營(yíng)”才省略了一個(gè)O（運營(yíng)），換句話(huà)講，BT是BOT的一種，BT同BOT本質(zhì)其實(shí)并無(wú)原則區別，區別在于BT沒(méi)有運營(yíng)階段，少了個(gè)O。

4、“政府投資項目”不應該采取“BT模式”�！罢�府投資項目”不同于“政府項目”，按照王守清博士的觀(guān)點(diǎn)：BT實(shí)際上是“承包商墊資承包”或“政府延期付款”，屬于異化BT”(《特性經(jīng)營(yíng)項目融資（BOT、PFI、PPP）》一書(shū)第19-20頁(yè))！如何理解王博士的“異化BT”的提法？筆者理解，“異化BT”更準確的講法是“政府投資項目”“承包商墊資承包”異化！中國十多年風(fēng)生水起的BT模式實(shí)質(zhì)仍是承包商墊資施工（承包），仍屬傳統施工模式。按照英國相對規范及成熟標準來(lái)分析，BT或BOT均是“私人融資項目”，也就是說(shuō)，無(wú)論BOT抑或BT，融資責任不是在政府一邊。雖然BT模式是目前國際通用融資建造模式BOT族中的一種，但BT并不是所謂的“被廣泛應用于大型基礎設施項目及其他由政府直接經(jīng)營(yíng)的工程設施項目”，英國現在所謂“政府項目”過(guò)半采取PFI模式而不是中國（特別是地方政府）情有獨鐘的BT模式，還有一半是采取傳統模式�！罢�府投資項目”同“BT模式”是天然矛盾及對立的。筆者建議對此感興趣的讀者研讀建緯朱樹(shù)英律師《工程合同實(shí)務(wù)問(wèn)答》（修訂版）（2009年11月修訂，第7次印刷）一書(shū)中《政府投資項目不適用BT建設方式及其相應對策》一文。雖然筆者贊同朱律師“政府投資項目不適用BT建設方式”結論，但是筆者得出結論的路徑卻不同于朱律師。限于本文篇幅在此不展開(kāi)。

四、就BT單獨立法的建議行不通。

現在都在強調頂層設計。根據國際上工程實(shí)踐及經(jīng)驗，BT就如同小靈通一樣從來(lái)都不是一個(gè)主流，就BT單獨立法的建議不是一個(gè)行得通的好建議。聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織的《建設-經(jīng)營(yíng)-轉讓(BOT)項目發(fā)展基礎設施的指南》(BOT指南1996年)、聯(lián)合國國際貿易法委員會(huì )的《私人融資基礎設施項目法律指南》(PFI法律指南2000年)、聯(lián)合國國際貿易法委員會(huì )2003年的《私人融資基礎設施項目示范立法條款》等相關(guān)文件是頂層設計人士必讀的文件。

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