[ 王杰 ]——(2013-9-17) / 已閱12228次

一、問(wèn)題提出：“授益行政行為訴訟”中原告舉證范圍不明問(wèn)題

　　案例一：2006年3月，原告李某訴與第三人王某相識，在缺乏了解的情況下草率合照了結婚照。后雙方通過(guò)一段時(shí)間相處，原告遂拒絕了王某的結婚請求，2007年9月雙方分手。2009年3月，王某告知原告2006年其偽造原告的個(gè)人資料到政局婚姻登記結婚，現要求與原告辦理離婚手續。2009年12月5日，原告到被告處查詢(xún)，證實(shí)了王某的說(shuō)法。原告與被告交涉，請求被告查明情況并宣告結婚證無(wú)效，遭被告拒絕，故依法提起行政訴訟，請求法院撤銷(xiāo)民政局婚姻登記處簽發(fā)的結婚證。

　　在本案中，婚姻登記機關(guān)依法只對婚姻登記進(jìn)行形式審查，所以在行政訴訟中，行政相對人所提供的材料的真實(shí)性則不在登記機關(guān)的舉證范圍之內。那么，本案婚姻登記材料的真實(shí)性由誰(shuí)來(lái)舉證呢？現行的《行政訴訟法》沒(méi)有相關(guān)規定，而司法解釋對原告的舉證責任也只規定了三種情形。本案中，既然提供的材料的真實(shí)性則不在登記機關(guān)的舉證范圍，那本案又由誰(shuí)舉證呢？如果說(shuō)因為原告認為材料是偽造的則由原告舉證的話(huà)，那么再請看下面的案例。

　　案例二：2000年7月第三人江某向被告提供虛假材料申請住房改建。同年12月29日被告審查，認為第三人的申請符合城市規劃的規定，對其申請予以批準，并核發(fā)用地范圍及房屋平面位置圖。2002年1月原告到被告所屬規劃監察大隊和民房管理科了解情況，認為第三人的建房侵犯了其合法權益，并多次以書(shū)面形式向被告反映，要求對第三人違規建房進(jìn)行處理。被告沒(méi)有采取如何措施。2003年11月11日原告以被告違規審批第三人建房侵犯其合法權益，要求依法確認被告的違規審批許可行為違法提起行政訴訟。

　　本案中，對于申請材料的真實(shí)性以及相對人符合行政許可的條件還能像案例中一樣由原告提供證據證明嗎？我們知道，在行政許可中行政機關(guān)對于行政相對人的申請材料的審查屬于“實(shí)質(zhì)審查”。那么在行政許可訴訟中，行政機關(guān)如果也如案例一中一樣對相對人申請材料真實(shí)性不負舉證責任，而有原告舉證的話(huà)，是否又有違背法理之嫌呢？由上述兩個(gè)案例可見(jiàn)，在授益行政行為訴訟中原告的舉證責任的界定是不能一概而論的，此處舉證責任就成為一個(gè)舉證難題。

　　二、破除上述舉證困境之路徑選擇

　　1、德國“規范理論”的合理性探討

　　在行政訴訟證明責任分配上, 德國通說(shuō)接受羅森貝克的規范理論,認為在要件事實(shí)真偽不明時(shí)其不利益歸由該項要件事實(shí)導出有利之法律效果的當事人負擔。換言之, 在要件事實(shí)真偽不明時(shí)，主張權利或權限者，就權利形成事實(shí)負證明責任，否認或主張相反權利者，對權利消滅、阻礙或妨礙的事實(shí)負證明責任。盡管這一理論也有批判者，但是但時(shí)至今日體系化的規范理論仍占據通說(shuō)地位。實(shí)務(wù)上， 德國聯(lián)邦行政法院同樣基本接受規范理論， 法官的公式是誰(shuí)負證明責任只能從法條中導出, 要件事實(shí)真偽不明時(shí)，法院甚至稱(chēng)此分配原則為行政法的一般原則或一般法律原則。

　　在論證該理論合理性問(wèn)題時(shí)，學(xué)者朱立新的主要觀(guān)點(diǎn)是：“規范理論的核心結論是‘請求權人承擔權利形成要件的證明責任， 請求權人的對方當事人承擔權利妨礙、權利消滅和權利阻礙要件的證明責任’，實(shí)際上是維持現狀這一自然法則的另一種表達。德國維持現狀理論的倡導者玩以羅馬法時(shí)代的一條損害賠償原則，即‘攻擊者原理’來(lái)解釋自己的證明責任分配理論。進(jìn)一步挖掘后我們可以發(fā)現,羅馬法時(shí)代著(zhù)名的‘肯定者承擔證明，否定者不承擔證明’的證明責任分配法諺也是以維持現狀為根基的，即‘只有變化才需要進(jìn)行正當化論證’。這樣的結論與普維庭研究有不謀而合之處。普維庭說(shuō),證明責任分配‘唯一的實(shí)質(zhì)性依據就是進(jìn)攻者原理’，其背后的考慮是,對占有狀態(tài)的保護、對權利的安定、公共安全的保護以及相應的禁止私力救濟這些法治國家的基本原則。從這些原則引申出的必然結果是，不能破壞而只能維護一般的占有狀態(tài)和權利的安定性。但從整體上說(shuō),其他的實(shí)質(zhì)性依據在個(gè)別場(chǎng)合下對證明責任的分配也有影響很難想象進(jìn)攻者必須推翻被進(jìn)攻者的所有反駁,否則權利維護會(huì )比登天還難,這個(gè)維護和加強立法目的的實(shí)質(zhì)性依據就是‘遇疑問(wèn)時(shí)有利于立法目的’這是一個(gè)無(wú)法窮盡的證明責任的實(shí)質(zhì)性依據,因為立法目的是開(kāi)放而非封閉的。如果試圖通過(guò)一個(gè)或幾個(gè)原則限制立法者在證明責任上的分配，就會(huì )導致憲法所不能容忍的對立法者的自由空間的干涉。簡(jiǎn)言之，維持現狀自然法則決定了羅森貝克證明責任分配基本規則的合理性,因此,任何希望以明文規定證明責任分配的立法文件，都應把羅森貝克的基本規則規定為證明責任分配的原則。此基本規則也是法官彌補法律漏洞時(shí)的基本準則。但它有例外,除法律明確規定的例外外，如果法官希望在彌補立法漏洞時(shí)進(jìn)行例外‘造法’，或對法定的基本規則在適用中出現顯失公正時(shí)進(jìn)行例外‘造法’，法官必須以法律的目的為根據。眾多的實(shí)質(zhì)性依據都生長(cháng)在法律目的之中，法官對證明責任分配進(jìn)行例外‘造法’的過(guò)程實(shí)質(zhì)上是一個(gè)法律發(fā)現運動(dòng)。當然這里的‘法律’不僅包括成文法, 也包括不成文法不僅包括法律文字，更包括法律精神”。

　　2、筆者對“規范理論”的思考

　　在完善行政訴訟舉證責任的路徑問(wèn)題上，筆者贊成規范理論的觀(guān)點(diǎn)，即以“規范理論”作為行政訴訟舉證責任分配的規則，即請求權人承擔權利形成要件的證明責任, 請求權人的對方當事人承擔權利妨礙、權利消滅和權利阻礙要件的證明責任的規則。因為在具體案件中權利形成的請求權人以及對方當事人較為明確，權利形成、權利妨礙、權利消滅、權利阻礙的事實(shí)易于區分，這樣更有利于訴訟中舉證責任的分配。相反，如果采用“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”作為一般規則來(lái)分配行政訴訟舉證責任的話(huà)，由于要件事實(shí)通�？梢詮目隙ɑ蚍穸▋蓚�(gè)方面提出主張，則又會(huì )使舉證責任陷入分配不明的混亂狀態(tài)，又何談完善該制度呢？比較而言，“規范理論”更具有明確性和可操作性。

　　當然，對于“規范理論”有人指出，該規則的目的在于通過(guò)為數不多的證明責任規則來(lái)解決行政訴訟舉證責任分配問(wèn)題，而行政訴訟形式復雜，種類(lèi)多樣，妄圖采用一種規則來(lái)解決多種類(lèi)的行政訴訟糾紛是不可取的。但是，筆者認為“規范理論”在歷經(jīng)時(shí)代的變遷，在大陸法系依然保持旺盛的生命力，眾多新的規則也都是在規范理論的基礎上進(jìn)行修正的，對于行政訴訟舉證責任制度起步不久的我國來(lái)說(shuō)，更應該充分理解和運用該規則，以使我國的行政訴訟舉證責任制度逐步完善。而針對上文的質(zhì)疑，我認為規范理論作為一般規則而言，自然是不可能面面俱到，窮盡所有訴訟類(lèi)型。所以要在規范理論的基礎上，針對不同的訴訟類(lèi)型具體分析訴訟中權利形成，權利妨礙以及消滅和阻礙事實(shí)的證明責任。

　　三、規范理論下授益行政行為訴訟舉證責任分配

　　1、在行政登記和行政注冊等只需行政機關(guān)進(jìn)行“形式審查”的行政行為訴訟中，依據“規范理論”，相對人是積極要求權利形成、改變現狀者，所以由原告對符合受益條件及對材料的真實(shí)性承擔舉證責任。在該類(lèi)訴訟中，如果被告拒絕相關(guān)申請的，由被告承擔權利妨礙要件的舉證責任。上文案例一就屬這一情形，應當由原告對材料的真實(shí)性負舉證責任。

　　2、在行政確認和行政許可等需要行政機關(guān)對申請人申報材料的真實(shí)性作“實(shí)質(zhì)審查”行政行為訴訟中,由于是否授予相對人相關(guān)權益取決于行政機關(guān)的審查，所以如果行政機關(guān)拒絕授予相對人權益，那么依據“規范理論”，行政機關(guān)是在主張權利妨礙要件事實(shí)，所以在訴訟中被告應當對拒絕授予的權利妨礙要件承擔舉證責任。原告對此不負舉證責任。上文中案例二也是如此，對于材料的真實(shí)性由“實(shí)質(zhì)審查”的行政機關(guān)負舉證責任。

　　參考文獻

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