[ 肖佑良 ]——(2013-12-10) / 已閱7127次

　　【案例簡(jiǎn)介】丙的孩子報考公務(wù)員 托副市長(cháng)甲向管人事的副市長(cháng)乙打招呼。甲向乙打電話(huà)要求關(guān)照丙的孩子,乙應允。后來(lái)乙問(wèn)人事局長(cháng)后,得知丙的孩子已經(jīng)考了第一名被錄取,便向甲回話(huà),說(shuō)那個(gè)小孩考上了。甲向丙回話(huà),稱(chēng)辦妥了。丙遂拿了20萬(wàn)給甲,讓甲捎給乙表示感謝。但是甲把錢(qián)自己留下了。甲構成何罪?

　　【分歧意見(jiàn)】本案如何處理存在三種意見(jiàn);

　　第一種意見(jiàn)認為,甲利用本人職權和地位形成的便利條件,通過(guò)其他國家工作人員職務(wù)上的行為,為請托人謀取非法利益,收取請托人的錢(qián)款,符合刑法第三百八十八條之規定,成立斡旋受賄,以受賄罪論。

　　第二種意見(jiàn)認為,甲乙是同一市政府組成人員,職務(wù)上有相互制約的關(guān)系,甲向乙打招呼,本身就是利用職務(wù)之便的行為,加之實(shí)際收取行賄人所送的錢(qián)款,符合刑法第三百八十五條之規定,構成受賄罪。

　　第三意見(jiàn)認為,甲不是利用職務(wù)之便,而是虛構事實(shí)、隱瞞真相,使丙產(chǎn)生認識錯誤,進(jìn)而產(chǎn)生行賄意圖處分自己的財物,符合刑法第二百六十六條之規定,構成詐騙罪。

　　【筆者觀(guān)點(diǎn)】筆者同意第三種意見(jiàn),本案構成詐騙罪。理由如下:

　　1、根據《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會(huì )紀要》所作的闡述,刑法第三百八十八條規定的“利用本人職權或者地位形成的便利條件”,包括“單位內不同部門(mén)的國家工作人員之間”等多種情形,可是并沒(méi)有將“單位內相同部門(mén)中不具有隸屬關(guān)系的國家工作人員之間”例入其中。筆者據此認為,單位內相同部門(mén)的國家工作人員之間,或者存在職務(wù)上的隸屬關(guān)系,或者存在職務(wù)上的制約關(guān)系,應是符合實(shí)際情況的。例如,同一刑事審判庭中的兩位副庭長(cháng),認為他們之間存在制約關(guān)系是恰當的。同理,本案中甲乙兩位副市長(cháng),都在市政府一個(gè)單位工作,都是市政府班子成員,他們之間同樣存在制約關(guān)系,所以甲向乙打招呼的行為,是屬于“利用職務(wù)上的便利”,而不是屬于“利用本人職權或者地位形成的便利條件”,故第一種意見(jiàn)是不妥當的。

　　2、甲乙兩位副市長(cháng),職務(wù)上具有制約關(guān)系,甲通過(guò)乙向人事局長(cháng)打招呼,與甲直接向人事局長(cháng)打招呼,應當具有等同的性質(zhì)。若性質(zhì)不同的話(huà),當請托人為謀取正當利益行賄時(shí),甲直接向人事局長(cháng)打招呼構成受賄罪,甲通過(guò)乙向人事局長(cháng)打招呼就不構成犯罪,會(huì )很大程度上壓縮受賄罪成立的空間,不符合法律規定的從嚴懲治腐敗的精神。所以,即使甲是通過(guò)乙打招呼的,仍然應認為其是利用了職務(wù)上的便利。從受賄罪權錢(qián)交易的本質(zhì)看,當丙委托甲打招呼時(shí),其實(shí)丙的孩子早已經(jīng)被錄取了,受賄罪權錢(qián)交易的客觀(guān)基礎就不存在了;再從犯罪客體看,因錄取工作之前已經(jīng)完成,甲的行為不會(huì )再侵害國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性,故適用刑法第三百八十五條規定構成受賄罪的第二種意見(jiàn)也是不妥當的。

　　3、詐騙罪的本質(zhì)特征是騙取。詐騙罪的構成要件為行為人必須實(shí)施虛構事實(shí)、隱瞞真相的行為,被害人產(chǎn)生錯誤認識,并基于錯誤認識而交付財物,被害人遭受財產(chǎn)損失。詐騙罪的犯罪主體系一般主體,年滿(mǎn)16周歲具有刑事責任能力的人就可構成此罪。本案中的甲是具有特殊身份的副市長(cháng),一些司法人員往往習慣性地認為副市長(cháng)犯詐騙罪難以想像,定性時(shí)存在一種思維傾向,不自覺(jué)地往職務(wù)犯罪上靠。然而,成立犯罪的標準是犯罪構成,職務(wù)身份并非是成立犯罪的判斷標準。

　　假如丙知道兒子已被錄取的信息,丙就不會(huì )托人和送錢(qián)。甲打電話(huà)給乙之后,就知道丙的孩子已經(jīng)被錄取,無(wú)需幫忙和感謝,可是甲并沒(méi)有把真相告知丙,卻對丙說(shuō)是“辦妥了”,這種措詞具有虛構事實(shí)的明顯傾向,足以讓丙產(chǎn)生誤解,以為乙從中幫了大忙,接下來(lái)丙為感謝乙送錢(qián)款是可以預期的。當丙攜帶20萬(wàn)元錢(qián)款請甲代為轉交給乙表示感謝之時(shí),甲仍然不告知丙事實(shí)真相,相反卻表面虛假答應轉交,實(shí)際予以侵吞�？傊�,甲以非法占有為目的,實(shí)施了虛構事實(shí)、隱瞞真相的行為,使丙產(chǎn)生認識錯誤,從而處分自己的財物20萬(wàn)元用于行賄,并且實(shí)際送出20萬(wàn)而遭受財物損失,故本案符合詐騙罪的犯罪構成要件,上述第三種意見(jiàn)才是妥當的。

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