[ 王永剛 ]——(2013-12-12) / 已閱5958次

　　【案情】
　　被告人李某、張某共謀并明確分工后，攜帶事先購買(mǎi)的各種品牌的高檔假煙來(lái)到到煙酒商店，謊稱(chēng)買(mǎi)煙，當店主將其所要“購買(mǎi)”的某種品牌香煙擺在柜臺后，一人以想要再購買(mǎi)其它商品為由分散店主的注意力，另一人乘機用事先準備好的同種品牌的假煙調包換取柜臺上的真煙，隨后借故迅速離開(kāi)商店。上述二人采用此手段共作案11起，騙取中華、蘇煙、玉溪等高檔香煙31條，折款人民幣9100元。
　　【分歧】
　　針對本案有兩種不同意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認為，該兩名被告人以非法占有為目的，假裝到商店買(mǎi)煙，并用事先準備好的假煙換取真煙，是以虛構事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取公私財物，且數額較大，其行為構成詐騙罪。
　　第二種意見(jiàn)認為，該兩名被告人以非法占有為目的，乘被害人不備之機，通過(guò)調包的方式即以假煙換真煙的方法，秘密竊取了他人財物，數額較大，其行為構成盜竊罪。
　　【評析】
　　筆者認為，該案實(shí)屬“以詐騙之名，行盜竊之實(shí)”，筆者認同第二種意見(jiàn)，理由如下：
　　盜竊罪和詐騙罪都是侵財性質(zhì)的犯罪，兩者的不同點(diǎn)就在各自的客觀(guān)方面不同。盜竊罪在客觀(guān)方面表現為行為人采取自以為不被他人發(fā)覺(jué)的方法偷偷地將公私財物取走的行為；而詐騙罪在客觀(guān)方面表現為行為人采用虛構事實(shí)或隱瞞真相的欺騙方法使財物所有人或保管人產(chǎn)生錯誤認識，從而“自愿”地交出財物。
因此，對本案的定性就必須對二者在客觀(guān)方面的區別進(jìn)行分析：從客觀(guān)方面來(lái)看，區分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵是受害人是否陷于錯誤認識而“自愿”地將財物交給行為人。盜竊行為的受害者的財產(chǎn)所有權是在其不知曉的情況下被非法轉移的，當然他就不可能就財產(chǎn)所有權的轉移表達自己是否“自愿”的意思表示；而詐騙則是行為人通過(guò)欺騙方法使受害者產(chǎn)生錯誤認識從而“自愿”地交出財物的。所以，是否陷于錯誤認識而“自愿”將貨款交給該被告人，即商店店主有無(wú)就香煙所有權的轉移而為一定的意思表示就是本案的定性關(guān)鍵。
　　本案中，被告人李某、張某假裝購買(mǎi)某品牌香煙，雖然店主將二人聲稱(chēng)所要“購買(mǎi)”的香煙擺放于柜臺，是由于相信了二人虛構的所謂要“購買(mǎi)”香煙的事實(shí)。但此時(shí)二人并未付款，店主將香煙擺放于柜臺并沒(méi)有使香煙的所有權發(fā)生轉移，還在其控制之中。此時(shí)，被告人李、張二人借故分散店主的注意力，并乘其不備用事先準備好的假煙調包換取柜臺上的真煙，此時(shí)香煙的所有權已經(jīng)轉移到被告人一方，但是店主對此卻并不知情，也就不可能對該香煙所有權轉移作出任何意思表示，這顯然不符合詐騙罪客觀(guān)方面的特征。 因此，被告人獲取香煙的關(guān)鍵手段依然是秘密竊取而并非店主基于被告人的欺騙行為陷入錯誤認識從而“自愿”將香煙交付給被告人而獲得的。而二被告人采取調包這種秘密竊取的行為正符合盜竊罪的本質(zhì)特征，所以該二名被告人的行為應當定性為盜竊罪。

　　河北省景縣人民檢察 王永剛