[ 潘小慶 ]——(2014-3-27) / 已閱8099次

案情


2012年11月，連某在無(wú)煙草專(zhuān)賣(mài)許可證、煙草專(zhuān)賣(mài)品準運證的情況下，從浙江省龍游縣的煙酒店大量收購芙蓉王卷煙，并雇請方某準備將卷煙運至新余市販賣(mài)謀利，當車(chē)行至新余市滬昆高速路口時(shí)被新余市公安局查獲，車(chē)上的卷煙（經(jīng)鑒定系真煙）全部被繳獲。


分歧


對連某的行為究竟是屬犯罪既遂還是犯罪未遂，有兩種意見(jiàn)：


第一種意見(jiàn)認為，非法經(jīng)營(yíng)罪屬行為犯，而非法經(jīng)營(yíng)行為包括多種行為，如生產(chǎn)、批發(fā)、零售、運輸等行為，這些行為單獨實(shí)施亦會(huì )對煙草專(zhuān)營(yíng)專(zhuān)賣(mài)制度造成危害，因此，只要行為人實(shí)施完成了其中一種行為，整個(gè)非法經(jīng)營(yíng)行為即應認定為既遂。連某在無(wú)煙草專(zhuān)賣(mài)許可證和準運證的情況下以販賣(mài)為目的而購買(mǎi)并雇人運輸卷煙，其行為應認定為犯罪既遂。


第二種意見(jiàn)認為，連某的犯罪目的是為了販賣(mài)卷煙，核心是“賣(mài)”。其在本案中的販賣(mài)謀利目的因其意志以外的原因而未得逞，應認定為犯罪未遂。


評析


筆者同意第二種意見(jiàn)。理由如下：


1.行為犯和結果犯屬刑法理論對犯罪既遂形態(tài)的區分，但刑法對非法經(jīng)營(yíng)罪是屬于“行為犯”還是“結果犯”沒(méi)有明確規定。因此以非法經(jīng)營(yíng)罪屬行為犯，進(jìn)而以行為犯的既遂標準認定連某的行為已屬犯罪既遂，其法律依據難稱(chēng)充分。


2.非法經(jīng)營(yíng)罪中的非法經(jīng)營(yíng)行為應是一個(gè)包括收購、運輸、銷(xiāo)售等一系列行為的復合行為，其核心在于銷(xiāo)售。煙草專(zhuān)賣(mài)制度的核心在于控制“賣(mài)”，如非法煙草制品尚處于生產(chǎn)、運輸途中，其只是對煙草專(zhuān)賣(mài)制度造成了一種可能的潛在威脅，只有當其進(jìn)入交易和銷(xiāo)售環(huán)節，才會(huì )對煙草專(zhuān)賣(mài)制度造成實(shí)質(zhì)上的危害。將違法運輸卷煙后果與違法生產(chǎn)、銷(xiāo)售卷煙所造成的后果等量齊觀(guān)，不做任何區分，難以做到罪、責、刑相一致。


3.根據最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售煙草專(zhuān)賣(mài)品等刑事案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條的規定，行為人收購偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專(zhuān)賣(mài)品尚未銷(xiāo)售，但貨值金額達到有關(guān)數額標準的，以生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。而在這類(lèi)非法經(jīng)營(yíng)偽劣卷煙的案件中，顯然也是存在收購、運輸問(wèn)題的。既然在這類(lèi)案件中收購、運輸行為不單獨作為既遂標準，反而在社會(huì )危害性更小的非法經(jīng)營(yíng)真煙的案件中不問(wèn)是否銷(xiāo)售而徑直以收購、運輸行為之實(shí)施來(lái)認定既遂，導致在同樣未銷(xiāo)售的情況下，出現收購運輸假煙是未遂，而收購運輸真煙是既遂的明顯不合理結果，有違法律適用中“舉重以明輕”之原則。


（作者單位：江西省新余市中級人民法院）