[ 肖佑良 ]——(2015-8-23) / 已閱6553次
關(guān)于《刑事審判參考》第1005號案例的商榷意見(jiàn)
基本案情：北京米開(kāi)羅那機電技術(shù)有限責任公司于1996年成立，2003年7月被告人郭書(shū)周向該公司應聘網(wǎng)絡(luò )工程師一職，其后在該公司任網(wǎng)管。2004年1月，郭書(shū)周離職，并簽訂《離職協(xié)議》，約定郭書(shū)周離開(kāi)公司后，有義務(wù)永遠保守公司商業(yè)秘密和技術(shù)秘密，不得自行利用公司技術(shù)或者商業(yè)信息從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。
2006年4月，被害單位米開(kāi)羅那公司聘請被告人杜開(kāi)寧任其制造部下屬的設備廠(chǎng)經(jīng)理，負責設備廠(chǎng)的生產(chǎn)、調度及管理工作，并約定杜開(kāi)寧不得泄露公司機密，也不得將此用于自己開(kāi)辦公司使用，直至退休后3年之內。
2006年11月3日，米開(kāi)羅那公司制定的《圖紙管理規定》對圖紙的提供、發(fā)放、回收流程作了詳細的規定，明確由信息室歸檔、復印、并交由制造部或者設備廠(chǎng)，待字跡無(wú)法辨認時(shí)由設備廠(chǎng)廠(chǎng)長(cháng)統一到信息室以舊換新，并由專(zhuān)人回收處理。
2007年3月27日，米開(kāi)羅那公司制定的《保密制度》規定：保密信息包括但不限于產(chǎn)品研發(fā)的圖紙、設計思路、方案和模型、試驗結果；公司設備的圖片或者相關(guān)信息；專(zhuān)有技術(shù)、專(zhuān)利技術(shù)、技術(shù)授權等，以及其他和知識產(chǎn)權相關(guān)的數據和保密事項，以及其他沒(méi)有公開(kāi)且公開(kāi)后可能會(huì )對公司生產(chǎn)不利影響的一切信息。保密人員包括公司的高級管理人員、高級技術(shù)人員，以及所有涉及保密信息的人員。
2007年7月，杜開(kāi)寧從米開(kāi)羅那公司離職，并于同年底與被告人郭書(shū)周聯(lián)系，表示想去伊特克斯公司工作，并稱(chēng)有米開(kāi)羅那公司的圖紙。不久，雙方進(jìn)行了面談。2008年3月至4月間，杜開(kāi)寧向郭書(shū)周提供了從米開(kāi)羅那公司帶走的等離子火頭及六通閥的圖紙。2008年5月，杜開(kāi)寧至伊特克斯公司工作，協(xié)助安排設備的生產(chǎn)。
2008年3月至2008年8月期間，伊特克斯公司向海寧市映宇電子照明有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)海寧映宇公司），海寧新晨光源科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)海寧新晨公司）等七家單位銷(xiāo)售特種燈生產(chǎn)線(xiàn)，包括手套箱、高溫爐、等離子排氣封接臺等，價(jià)值為105萬(wàn)至140萬(wàn)元之間，共計合同金額為792萬(wàn)余元。
2008年6月，米開(kāi)羅那公司向公安機關(guān)舉報，反映該公司原設備廠(chǎng)經(jīng)理杜開(kāi)寧利用職務(wù)便利竊取公司保密圖紙后，提供給伊特克斯公司使用，使該公司遭受重大損失。2008年7月3日，偵查人員將杜開(kāi)寧抓獲，并當場(chǎng)繳獲大量有關(guān)汽車(chē)氙氣燈流水線(xiàn)設備的圖紙和U盤(pán)一個(gè)。7月4日，偵查人員至伊特克斯公司調查取證，根據杜開(kāi)寧的指認，偵查人員扣押了伊特克斯公司技術(shù)人員使用的電腦主機。
2008年7月16日，科技部知識產(chǎn)權事務(wù)中心（以下簡(jiǎn)稱(chēng)知產(chǎn)中心）授受公安機關(guān)的委托，對扣押的杜開(kāi)寧的有關(guān)圖紙及伊特克斯公司電腦內的有關(guān)圖紙是否包含有米開(kāi)羅那公司的圖紙，以及該圖紙是否具有公知性進(jìn)行了鑒定。經(jīng)檢查，在被扣押的3個(gè)硬盤(pán)和1個(gè)U盤(pán)中均包含有脫羥爐、等離子火頭及抽充臺等設備圖紙。鑒定結論為：1、送鑒的杜開(kāi)寧的有關(guān)圖紙中包含有和米開(kāi)羅那公司相同的設備圖紙；2、送鑒的光盤(pán)資料相應文件夾中包含有和米開(kāi)羅那公司相同或基本相同的設備圖紙；3、上述光盤(pán)圖紙和紙件圖紙所包含的米開(kāi)羅那公司的脫羧爐、等離子火頭、手套箱等設備的零部件的設計尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關(guān)系、材質(zhì)以及具體技術(shù)要求的確切組合，屬于非公知技術(shù)信息。根據目前企業(yè)的慣常做法，企業(yè)一般不會(huì )將其設計的設備生產(chǎn)圖紙公之于眾，社會(huì )公眾也難以通過(guò)公開(kāi)找渠道直接獲得他人的生產(chǎn)圖紙。而且，設備圖紙中記載的零部件設計尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關(guān)系、材質(zhì)以及具體技術(shù)要求等技術(shù)信息需要企業(yè)經(jīng)過(guò)反復計算和試驗才能確定，不同技術(shù)人員獨立設計的設備圖紙所記載的上述技術(shù)信息不可能完全相同，即便通過(guò)公開(kāi)銷(xiāo)售的相關(guān)設備、也不能直觀(guān)、容易地獲得上述設備圖紙所記載的整體確切組合的技術(shù)信息。
2008年12月25日，知產(chǎn)中心接受公安機關(guān)的委托，對伊特克斯公司生產(chǎn)銷(xiāo)售的有關(guān)汽車(chē)金鹵燈生產(chǎn)設備和米開(kāi)羅那公司的相關(guān)設備圖紙進(jìn)行比對鑒定。經(jīng)現場(chǎng)勘測，鑒定結論為：伊特克斯公司的真空脫羧爐的外部特征、主要結構及主要尺寸和米開(kāi)羅那公司的真空脫羥爐設備圖紙所記載的對應技術(shù)信息相同或者實(shí)質(zhì)相同；伊特克斯公司的等離子火頭的結構和米開(kāi)羅那公司圖紙記載的等離子火頭的結構略有差異，但兩者等離子火頭的前腔、后腔等零件的主要結構和尺寸相同或者實(shí)質(zhì)相同；伊特克斯公司的集成閥塊（多路通道分路器）的主要結構及主要尺寸和米開(kāi)羅那公司圖紙記載的集成閥塊（多路通道分路器）的主要結構和主要尺寸相同或者實(shí)質(zhì)相同。
2010年4月28日，公安機關(guān)委托上海公信中南會(huì )計事務(wù)所有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)公信事務(wù)所）對米開(kāi)羅那公司因商業(yè)秘密被侵犯而受到的損失進(jìn)行鑒定。司法鑒定意見(jiàn)認為：權利人因被侵犯商業(yè)秘密所造成的損失進(jìn)行鑒定：1、過(guò)去的研制開(kāi)發(fā)成本；2、目前的現實(shí)利益損失；3、將來(lái)競爭優(yōu)勢的喪失。對于損失（1）無(wú)法量化和提供資料，故不予計算。對于損失（3）由于公安機關(guān)對侵權行為及時(shí)進(jìn)行打擊，目前沒(méi)有發(fā)現因侵權行為導致商業(yè)秘密徹底喪失的具體情形，故不對將來(lái)競爭優(yōu)勢的喪失進(jìn)行預測而作為實(shí)際損失的組成部分。故鑒定主要是針對第二部分損失的認定。由于手套箱設備的價(jià)格有差異，故采用權利人提供的被侵權前所生產(chǎn)銷(xiāo)售的與侵權產(chǎn)品基本相同配置的4套設備的生產(chǎn)銷(xiāo)售資料，取這些設備生產(chǎn)銷(xiāo)售的平均利潤，最終測算到權利人被侵權產(chǎn)品的凈利潤平均為51.99%，單套設備凈利潤平均為165萬(wàn)元；再基于權利人有足以應對市場(chǎng)上所出現的7套侵權產(chǎn)品的同期生產(chǎn)能力這樣一個(gè)前提，侵權產(chǎn)品的出現導致本應屬于權利人的生產(chǎn)銷(xiāo)售的總數乘以每件產(chǎn)品的合理利潤所得之積計算，估算7套設備的利潤約為1155萬(wàn)元。
浦東新區人民法院認為，真空脫羧爐、等離子火頭等是制造汽車(chē)金鹵燈的重要生產(chǎn)設備，被害單位米開(kāi)羅那公司的真空脫羥爐、等離子火頭的主要尺寸是非公知的技術(shù)信息，能夠為米開(kāi)羅那公司帶來(lái)經(jīng)濟利益。米開(kāi)羅那公司通過(guò)與員工約定保密義務(wù)，建立圖紙管理制度等，對技術(shù)信息采取了一定的保密措施。故涉案真空脫羥爐、等離子火頭等的相關(guān)技術(shù)屬于被害單位米開(kāi)羅那公司的商業(yè)秘密。被告單位伊特克斯公司及被告人郭書(shū)周對于涉案技術(shù)信息的合法來(lái)源未能提供相應的證據證明，據此可以確定伊特克斯公司使用了米開(kāi)羅那公司的技術(shù)秘密。伊特克斯公司以低價(jià)銷(xiāo)售侵權產(chǎn)品，搶占了米開(kāi)羅那公司的市場(chǎng)份額。故以伊特克斯公司的侵權產(chǎn)品的銷(xiāo)售數量乘以米開(kāi)羅那公司被侵權前的產(chǎn)品利潤計算權利人的經(jīng)濟損失并無(wú)不當。據此，浦東新區人民法院以被告單位伊特克斯公司犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處罰金人民幣四百元；以被告人郭書(shū)周犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月，罰金人民幣十萬(wàn)元；以被告人杜開(kāi)寧犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，罰金人民幣四萬(wàn)元；違法所得予以追繳。
一審宣判后，伊特克斯公司、郭書(shū)周、杜開(kāi)寧均不服，向上海市第一中級人民法院提起上訴。主要上訴理由為：1、米開(kāi)羅那公司產(chǎn)品對外銷(xiāo)售后，就能直接觀(guān)察、接觸和使用，相關(guān)數據為外界所知悉，相應技術(shù)要求是應用手冊、專(zhuān)業(yè)書(shū)籍中的要求，故認定商業(yè)秘密的理由不能成立。且伊特克斯公司等離子火頭與脫羥爐與米開(kāi)羅那公司在結構與尺寸上有諸多的不同，不能以部分相同就認定兩者整體相同。2、市場(chǎng)上銷(xiāo)售氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)的廠(chǎng)家有14家之多，伊特克斯公司銷(xiāo)售數量并不等于米開(kāi)羅那公司必然銷(xiāo)售的數量；以伊特克斯公司銷(xiāo)售數額作為米開(kāi)羅那公司損失依據不足。3、損失部分應就單獨部件單獨計算，不能以整體生產(chǎn)線(xiàn)為依據計算，對被害單位損失的審計結果不認可。4、量刑過(guò)重。
二審檢察機關(guān)出庭意見(jiàn)認為，一審法院認定被害單位損失以距案發(fā)前兩三年被害單位相關(guān)產(chǎn)品的利潤作為計算依據，有失妥當，建議二審法院重新選擇計算方法，對本案涉案金額和被告人量刑依法裁判。對涉案技術(shù)信息構成商業(yè)秘密及被告方侵權行為成立的意見(jiàn)同一審法院。
在二審審理過(guò)程中，伊特克斯公司提交其公司特種燈生產(chǎn)線(xiàn)價(jià)值項目評估報告書(shū)、安微省天長(cháng)市天麗光源石英儀器有限公司與布勞恩惰性氣體系統（上海）有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)布勞恩公司）簽訂的采購合同等證據資料。經(jīng)查，評估報告系由伊特克斯公司委托北京中金浩資產(chǎn)評估有限責任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中金浩公司）評估，中金浩公司具有從事資產(chǎn)評估的資質(zhì)，評估采用成本法，主要目的在于確定等離子火頭、真空脫羧爐、高空排氣臺等部件占伊特克斯公司特種燈整條生產(chǎn)線(xiàn)的價(jià)值比例。鑒于價(jià)值比例相對固定，受市場(chǎng)影響較小，且伊特克斯公司申報的價(jià)值比例與評估后確定的價(jià)值比例差別不大，故予以采納。
上海市第一中級人民法院另查明：海寧新晨公司法定代表人徐建章證言證實(shí)，其公司生產(chǎn)的氙氣燈流水線(xiàn)設備是從多家單位采購的。其中從伊特克斯公司采購了手套箱設備；海寧映宇公司副總經(jīng)理陸佰明的證言證實(shí)，其公司與伊特克斯公司特種燈生產(chǎn)線(xiàn)合同于2008年3月訂立，后因另行采購脫羧爐大爐、冷水機、一端電極定位手套箱等設備，遂于2008年8月補充訂立購銷(xiāo)合同；米開(kāi)羅那公司與海寧新光陽(yáng)光電技術(shù)有限公司于2008年4月簽訂的購銷(xiāo)合同、米開(kāi)羅那公司與杭州拜克光電技術(shù)有限公司于2008年6月簽訂的購銷(xiāo)合同顯示氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)中的手套箱、真空脫羧爐、抽充臺及等離子封接等主要設備可以單獨計價(jià)。
知產(chǎn)中心就《技術(shù)鑒定報告書(shū)》相關(guān)問(wèn)題作了進(jìn)一步說(shuō)明：米開(kāi)羅那公司設備圖紙所記載脫羥爐、等離子火頭、手套箱等設備零部件的設計尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關(guān)系、材質(zhì)等技術(shù)信息，不可能在國家標準、公開(kāi)出版物上全部公開(kāi)，不能因為個(gè)別或者部分基本尺寸、公差、材質(zhì)等技術(shù)信息的公開(kāi)而否定圖紙上其他未公開(kāi)技術(shù)信息的非公知性�，F有國家標準、公開(kāi)出版物上沒(méi)有公開(kāi)的那些技術(shù)信息，我們并不否定其中有一部分技術(shù)信息，如設計尺寸、材質(zhì)等，可以通過(guò)對設備進(jìn)行直接觀(guān)測和反向工程分析獲悉。但是，圖紙上記載的部分未公開(kāi)的技術(shù)信息，如公差配合、表面粗糙度等，通過(guò)直接觀(guān)測，甚至是反向工程都是無(wú)法精確獲悉的。
上海市第一中級人民法院認為，本案主要存在以下?tīng)幾h焦點(diǎn)：1、被害單位米開(kāi)羅那公司的相關(guān)技術(shù)信息是否構成商業(yè)秘密；2、上訴單位伊特克斯公司有無(wú)使用被害單位米開(kāi)羅那公司的商業(yè)秘密；3、被害單位的損失計算是否合理；4、一審定罪量刑是否適當。對于爭議焦點(diǎn)（1）、（2），上海市第一中級人民法院的觀(guān)點(diǎn)與一審法院一致，不再贅述。同時(shí)，結合查明的事實(shí)，對于爭議焦點(diǎn)（3）、（4）發(fā)現如下評判意見(jiàn)：
關(guān)于被害單位的損失計算，上海市第一中級人民法院認為一審法院認定得不夠準確，應當予以糾正。具體理由如下：1、偵查機關(guān)提供的公信事務(wù)所司法鑒定意見(jiàn)書(shū)表明，被害單位損失以被害單位目前的現實(shí)利益損失為依據，且該現實(shí)利益建立在涉案氙氣燈生產(chǎn)錢(qián)只能由被害單位或者被告單位生產(chǎn)的推論之上，即涉案的7條生產(chǎn)線(xiàn)不是由被害單位生產(chǎn)銷(xiāo)售，就必然由被告單位生產(chǎn)銷(xiāo)售，排除了其他同類(lèi)廠(chǎng)家生產(chǎn)銷(xiāo)售的可能。但根據布勞恩公司出具的說(shuō)明，其公司生產(chǎn)的氙氣燈流水錢(qián)是根據客戶(hù)的要求定制的。這表明，如果客戶(hù)要求定制與涉案7條生產(chǎn)線(xiàn)配置相同的氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)，則布勞恩也是能夠生產(chǎn)的。而海寧新晨公司法寶代表人徐建章的證言證實(shí)，其公司生產(chǎn)的氙氣燈流水錢(qián)設備是從多家單位采購的。這就意味著(zhù)，涉案氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)存在購買(mǎi)廠(chǎng)家自行組裝配置的可能性。鑒于上述證據表明兩家公司涉案氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)的生產(chǎn)銷(xiāo)售并不具有非彼即此的不可替代性，且司法鑒定所依據的生產(chǎn)銷(xiāo)售資料為被害單位提供的2005年8月、2005年12月、2006年10與案外公司簽訂的銷(xiāo)售合同及相關(guān)財務(wù)資料，而非目前的現實(shí)利益，故辯方提出的伊特克斯公司銷(xiāo)售的產(chǎn)品數量并不等于米開(kāi)羅那公司必然銷(xiāo)售數量的意見(jiàn)和檢察機關(guān)提出的原判有關(guān)被害單位損失的計算依據有失妥當的意見(jiàn)是具有合理性，應予以支持。對公信事務(wù)所出具的米開(kāi)羅那公司損失的司法鑒定意見(jiàn)不予采納。2、根據《技術(shù)鑒定報告書(shū)》，本案中能夠予以保護的米開(kāi)羅那公司的商業(yè)秘密為脫羥爐、等離子火頭及抽充臺、手套箱等設備的相關(guān)技術(shù)信息，而非整條氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)的相關(guān)技術(shù)信息。商業(yè)秘密的價(jià)值應當與其秘點(diǎn)相對應。在氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)的脫羧爐、等離子火頭擴抽充臺、手套箱等主要設備能夠單獨銷(xiāo)售并各自定價(jià)的情況下，原判依據的公信事務(wù)所以被害單位整條生產(chǎn)線(xiàn)設備的利潤作為損失計算依據的鑒定意見(jiàn)，缺乏事實(shí)基礎和法律依據，應當予以糾正。3、現有證據無(wú)法反映被害單位的損失，故依據檢察機關(guān)的建議，參照《最高人民法院關(guān)于審理專(zhuān)利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規定》第二十條的規定，確定以被告單位非法獲利為計算依據。鑒于米開(kāi)羅那公司與案外公司簽訂的銷(xiāo)售合同及相關(guān)財務(wù)憑證反映，米開(kāi)羅那公司涉案氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)設備的凈利潤為51.99%。而通常情況下，隨著(zhù)同類(lèi)產(chǎn)品市場(chǎng)競爭者增多，相關(guān)產(chǎn)品的利潤會(huì )有所下降，故被告人郭書(shū)周到案后供述的伊特克斯公司氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)的產(chǎn)品利潤為20%具有合理性，予以采信。據此確認，伊特克斯公司共對外銷(xiāo)售7條氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)，銷(xiāo)售金額共計792.46萬(wàn)元，獲利158.492萬(wàn)元，其中因非法獲取并使用米開(kāi)羅那公司等離子火頭、真空脫羧爐技術(shù)秘密而非法獲利58.8萬(wàn)元。
關(guān)于一審量刑是否適當的問(wèn)題。二審法院經(jīng)審理認定，被害單位損失為58.8萬(wàn)元，且鑒于本案予以保護的商業(yè)秘密為技術(shù)要求的確切組合，其中含有公知技術(shù)和非公知技術(shù)成分，兩者亦無(wú)法具體區分，故原判量刑過(guò)重，應予糾正。據此，二審法院改判上訴單位及兩名上訴人定罪免刑。
筆者認為，本案一審法院的定罪量刑是正確的，二審時(shí)檢察機關(guān)的出庭意見(jiàn)“一審法院認定被害單位損失以距案發(fā)前兩三年被害單位相關(guān)產(chǎn)品的利潤作為計算依據，有失妥當，建議二審法院重新選擇計算方法，對本案涉案金額和被告人量刑依法裁判�！边@個(gè)意見(jiàn)和二審法院一樣，都是犯了事實(shí)認定上錯誤。下面針對二審法院改判的評判意見(jiàn)，筆者對案件的事實(shí)逐一進(jìn)行澄清。上海市第一中級人民法院認為一審法院認定被害單位損失計算不夠準確，應予以糾正的理由分述如下：
裁判理由之一：偵查機關(guān)提供的公信事務(wù)所司法鑒定意見(jiàn)書(shū)表明，被害單位損失以被害單位目前的現實(shí)利益損失為依據，且該現實(shí)利益建立在涉案氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)只能由被害單位或者被告單位生產(chǎn)銷(xiāo)售，排除了其他同類(lèi)廠(chǎng)家生產(chǎn)銷(xiāo)售的可能。但是根據布勞恩公司出具的說(shuō)明，其公司生產(chǎn)的氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)是根據客戶(hù)的要求定制的。這表明，如果客戶(hù)要求定制與涉案7條生產(chǎn)線(xiàn)配置相同的氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)，則布勞恩公司也是能夠生產(chǎn)的。而海寧新晨公司法定代表人徐建章的證言證實(shí)，其公司生產(chǎn)的氙氣燈流水線(xiàn)是從多家單位采購的。這就意味著(zhù)，涉案氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)存在購買(mǎi)廠(chǎng)家自行組裝配置的可能性。鑒于上述證據表明兩家公司涉案氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)的生產(chǎn)銷(xiāo)售并不具有非彼即此的不可替代性，且司法鑒定所依據的生產(chǎn)銷(xiāo)售資料為被害單位提供的2005年8月、2005年12月、2006年10月與案外公司簽訂的銷(xiāo)售合同及相關(guān)財務(wù)憑證，而非目前的現實(shí)利益，故辯方提出的伊特克斯公司銷(xiāo)售的產(chǎn)品數量并不等于米開(kāi)羅那公司必然銷(xiāo)售的數量的意見(jiàn)和檢察機關(guān)提出的原判有關(guān)被害單位損失的計算依據有失妥當的意見(jiàn)具有合理性，應予支持，對公信事務(wù)所出具的米開(kāi)羅那公司損失的司法鑒定意見(jiàn)不予采納。
就上述裁判理由而言，二審法院及檢察機關(guān)的出庭意見(jiàn)都是沒(méi)有依據的。首先，涉案氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)由于涉及到商業(yè)秘密，因此除了掌握這個(gè)商業(yè)秘密的米開(kāi)羅那公司及侵權的伊特克斯公司能夠生產(chǎn)之外，其他的生產(chǎn)廠(chǎng)家由于沒(méi)有掌握這個(gè)商業(yè)秘密，根本不可能采用這種生產(chǎn)工藝方法進(jìn)行生產(chǎn)的。當然，類(lèi)似的流水線(xiàn)產(chǎn)品還有采用其他工藝技術(shù)的情形，不同工藝技術(shù)的生產(chǎn)流水線(xiàn)所出產(chǎn)的氙氣燈產(chǎn)品，它們的質(zhì)量、成品率，成本等技術(shù)經(jīng)濟參數是不相同的。對于同行業(yè)的生產(chǎn)廠(chǎng)商而言，大家都嚴守自己的技術(shù)秘密，都不可能把自己的技術(shù)秘密泄露給競爭對手的�？梢�(jiàn)，上述布勞恩公司也能生產(chǎn)米開(kāi)羅那公司的產(chǎn)品是不符合事實(shí)的。海寧新晨公司法定代表人徐建章的證言證明，其公司生產(chǎn)的氙氣燈流水線(xiàn)是從多家單位采購的。該證言并意味著(zhù)涉案氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)存在購買(mǎi)廠(chǎng)家自行組裝配置的可能性。就成套設備的所有部件而言，一般生產(chǎn)廠(chǎng)家都會(huì )從其他廠(chǎng)家購買(mǎi)部分設備部件，這樣做有利于減少生產(chǎn)成本。但關(guān)鍵性的設備，例如本案中涉案生產(chǎn)線(xiàn)上脫羥爐、等離子火頭及抽充臺、手套箱等，都是自己廠(chǎng)家生產(chǎn)的。只有掌握關(guān)鍵設備生產(chǎn)技術(shù)的廠(chǎng)家，才有可能生產(chǎn)銷(xiāo)售成套設備生產(chǎn)線(xiàn)。本案中的氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)由于存在多種生產(chǎn)工藝技術(shù)，所以存在多個(gè)生產(chǎn)銷(xiāo)售廠(chǎng)家是可能的，但是他們的流水線(xiàn)產(chǎn)品所采用的技術(shù)各不相同，當然這些流水線(xiàn)生產(chǎn)的氙氣燈產(chǎn)品性能也各不相同的。還有，購買(mǎi)成套設備的廠(chǎng)家，通常不具備組裝成套設備的能力。成套設備組裝本身就是一門(mén)技術(shù)，沒(méi)有相當的技術(shù)積累，不可能組裝好一套流水線(xiàn)生產(chǎn)設備的。因此，購買(mǎi)廠(chǎng)家自行組裝的可能性可以排除。本案侵權的伊特克斯公司銷(xiāo)售了七套氙氣燈生產(chǎn)流水線(xiàn)，由于購買(mǎi)廠(chǎng)家都是選擇了米開(kāi)羅那公司的生產(chǎn)工藝，就排除了購買(mǎi)者選擇其他廠(chǎng)家的生產(chǎn)工藝的可能性，很自然地得出涉案的7條生產(chǎn)線(xiàn)不是由被告單位生產(chǎn)銷(xiāo)售，就必然由被害單位生產(chǎn)銷(xiāo)售的排他性結論，這完全是符合客觀(guān)實(shí)際的。
其次，關(guān)于如何計算現實(shí)利益的問(wèn)題。本案案發(fā)于2008年3月，公信事務(wù)所價(jià)格鑒定意見(jiàn)依據的是米開(kāi)羅那公司在2005年8月、2005年12月和2006年10月的合同利潤。在案證據有反映米開(kāi)羅那公司在2008年4月和6月期間，向另外兩家案外公司銷(xiāo)售了同類(lèi)產(chǎn)品。這里采用案發(fā)前被侵權的米開(kāi)羅那公司銷(xiāo)售的多套設備的合同利潤平均值是恰當的。案發(fā)后公司又銷(xiāo)售兩套同類(lèi)生產(chǎn)線(xiàn)產(chǎn)品，恰好反映了職能部門(mén)打擊侵犯商業(yè)秘密犯罪的成果。二審法院忽略了一個(gè)事實(shí)，對于具有商業(yè)秘密的成套設備生產(chǎn)線(xiàn)而言，產(chǎn)品銷(xiāo)售價(jià)完全是具有商業(yè)秘密的生產(chǎn)廠(chǎng)家自主確定的，具有相對的穩定性。市場(chǎng)上相關(guān)商業(yè)秘密技術(shù)獨此一家，購買(mǎi)廠(chǎng)家認可具有商業(yè)秘密的工藝技術(shù)，就意味著(zhù)只有購買(mǎi)米開(kāi)羅那公司的產(chǎn)品，過(guò)了這個(gè)村就沒(méi)有這個(gè)店了，受市場(chǎng)上工藝技術(shù)不同的其他氙氣燈生產(chǎn)流水線(xiàn)價(jià)格影響較小。由于侵權行為發(fā)生在2008年3月前，采用被侵權單位案發(fā)前幾年已經(jīng)銷(xiāo)售的產(chǎn)品利潤平均值作為計算依據，是符合客觀(guān)實(shí)際的計算方法。因此，本案改判的裁判理由之一是誤解的理由。
裁判理由之二，根據《技術(shù)鑒定報告書(shū)》，本案中能夠予以保護的米開(kāi)羅那公司的商業(yè)秘密為脫羥爐、等離子火頭及抽充臺、手套箱等設備的相關(guān)技術(shù)信息，而非整條氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)的相關(guān)技術(shù)信息。商業(yè)秘密的價(jià)值應當與其秘點(diǎn)相對應。在氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)的脫羥爐、等離子火頭及抽充臺、手套箱等主要設備能夠單獨銷(xiāo)售并各自定價(jià)的情況下，原判依據的公信事務(wù)所以被害單位整條生產(chǎn)線(xiàn)的利潤作為損失計算依據的鑒定意見(jiàn)，缺乏事實(shí)依據和法律依據，應當予以糾正。
就此裁判理由而言，二審法院所謂的“缺乏事實(shí)依據和法律依據”也是認識錯誤，因為侵權的伊特克斯公司銷(xiāo)售的產(chǎn)品就是成套氙氣燈生產(chǎn)流水線(xiàn)，并不是散件。如同我們去購買(mǎi)電腦一樣，你完全可以去市場(chǎng)上把電腦的零配件購買(mǎi)回來(lái)自己組裝，但是現實(shí)中一般不愿意省錢(qián)而去購買(mǎi)散件（除非你是電腦方面的技術(shù)人員），而是購買(mǎi)整套電腦產(chǎn)品。因為組裝成套產(chǎn)品本身就是技術(shù)活。對于成套設備的生產(chǎn)廠(chǎng)家，除了自行生產(chǎn)具有商業(yè)秘密的關(guān)鍵設備外，通常要對外采購相當部分的零配部件，然后組裝成成套設備。假如一套設備總價(jià)值為200萬(wàn)元，其中利潤為100萬(wàn)元，成本為100萬(wàn)元。在成本100萬(wàn)元中，外購50萬(wàn)元，自行生產(chǎn)設備部分成本50萬(wàn)元。那么這個(gè)100萬(wàn)元的利潤應該如何分配呢？事實(shí)上并不是平均分配的，外購的50萬(wàn)元的設備部件往往是不產(chǎn)生利潤的，也就是說(shuō)100萬(wàn)元的利潤集中在自行生產(chǎn)的具有商業(yè)秘密的關(guān)鍵設備上產(chǎn)生的。本案米開(kāi)羅那公司自行生產(chǎn)的脫羥爐、等離子火頭及抽充臺、手套箱等設備，才是產(chǎn)生利潤的源泉，而從外部廠(chǎng)家采購的部件不產(chǎn)生利潤。對于散件，從其他廠(chǎng)家購買(mǎi)了，加價(jià)后根本不可能銷(xiāo)售出去的，這跟市場(chǎng)上賣(mài)服裝是完全不相同的。米開(kāi)羅那公司相關(guān)的具有商業(yè)秘密的產(chǎn)品可以單獨定價(jià)的事實(shí)，同樣不能成為否定以成套生產(chǎn)線(xiàn)的合同利潤作為依據的理由。之所以可以單獨定價(jià)，原因是過(guò)去已經(jīng)購買(mǎi)成套設備的廠(chǎng)家需要更新?lián)Q代，淘汰已經(jīng)沒(méi)有使用價(jià)值的成套生產(chǎn)線(xiàn)上的舊設備部件時(shí)，米開(kāi)羅那公司才會(huì )同意這些具有商業(yè)秘密的關(guān)鍵設備單獨出售的。而單獨出售的價(jià)格與成套設備出售時(shí)的價(jià)格是不具有可比性的，不能作為參考的依據。對競爭對手而言，米開(kāi)羅那公司是不可能出售給對方的。由于事實(shí)上伊特克斯公司銷(xiāo)售的是成套的生產(chǎn)流水線(xiàn)設備，公信事務(wù)所的鑒定報告以被害單位整條生產(chǎn)線(xiàn)的利潤計算損失是實(shí)事求是的，其計算方法同樣是有法律依據的。這個(gè)法律依據就是公安部在《關(guān)于在辦理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中如何確定“給商業(yè)秘密權利人造成重大損失”計算方法的答復》中明確以下原則：“對難以計算侵犯商業(yè)秘密給權利人所造成的損失的，司法實(shí)踐一般可以參照《中華人民共和國反不正當競爭法》規定的民事賠償的計算方法�！绷硗�，最高人民法院在《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》中專(zhuān)門(mén)就商業(yè)侵權行為的損失認定作了有針對性的規定。該解釋第十七條規定：“確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專(zhuān)利權的損害賠償額的方法進(jìn)行。專(zhuān)利法第六十五條規定：侵犯專(zhuān)利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專(zhuān)利許可使用費的倍數合理確定。故二審法院的第二個(gè)改判的裁判理由同樣是不成立的。
裁判理由之三，現有證據無(wú)法反映被害單位的損失，故依據檢察機關(guān)的建議，參照《最高人民法院關(guān)于審理專(zhuān)利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規定》第二十條的規定，確定以被告單位非法獲利為計算依據。鑒于米開(kāi)羅那公司與案外公司簽訂的銷(xiāo)售合同及相關(guān)財務(wù)憑證反映，米開(kāi)羅那公司涉案氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)設備的凈利潤為51.99%，而通常情形下，隨著(zhù)同類(lèi)產(chǎn)品市場(chǎng)競爭者的增多，相關(guān)產(chǎn)品的利潤會(huì )有所下降，故被告人郭書(shū)周到案后供述的伊特克斯公司氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)的利潤為20%具有合理性，予以采信。據此確認，伊特克斯公司共對外銷(xiāo)售7條氙氣燈生產(chǎn)線(xiàn)，銷(xiāo)售金額共計792.46萬(wàn)元，獲利158.492萬(wàn)元，其中因非法獲取并使用米開(kāi)羅那公司等離子火頭、真空脫羥爐技術(shù)秘密而非法獲利58.8萬(wàn)元。
這里裁判理由三同樣是不成立的。本案現有證據可以反映被害單位的經(jīng)濟損失，只是由于二審法院和檢察機關(guān)的辦案人員對被害單位的經(jīng)濟損失的計算方法作了錯誤選擇和判斷，得出錯誤結論——現有證據無(wú)法反映被害單位的損失。既然是商業(yè)秘密，那么意味著(zhù)市場(chǎng)上獨此一家，并不存在市場(chǎng)競爭者增加后利潤下降的問(wèn)題。由于侵權的伊特克斯公司沒(méi)有為了開(kāi)發(fā)商業(yè)秘密（技術(shù)信息）投入了資金成本，所以該公司即使把價(jià)格定低點(diǎn)，例如郭書(shū)周供述銷(xiāo)售的單條氙氣燈生產(chǎn)流水線(xiàn)價(jià)格105至140萬(wàn)元，產(chǎn)品利潤也有20%。對于伊特克斯公司而言，這已經(jīng)是很高的純利潤率了。而被侵權的米開(kāi)羅那公司由于前期技術(shù)開(kāi)發(fā)投入的資金需要回收，因此51.99%的利潤率中回收前期技術(shù)開(kāi)發(fā)成本肯定要占相當比例的。如此一來(lái)，如果扣除開(kāi)發(fā)成本，那么米開(kāi)羅那公司甚至還不一定有伊特克斯公司20%的利潤率是有可能的。因此，本案權利人的損失按照米開(kāi)羅那公司前幾年所生產(chǎn)的每套生產(chǎn)線(xiàn)的平均利潤率即51.99%是切合實(shí)際的，反映了侵權行為給米開(kāi)羅那公司實(shí)際造成的損害。二審法院的計算方法一再出現不符合實(shí)際的地方，一是計算侵權方獲得的利潤本身就是錯誤選擇，二是按20%計算利潤率也是不符合實(shí)際的，這個(gè)利潤率不包含有開(kāi)發(fā)成本在內，反映不出侵權行為對被侵權單位的實(shí)際造成的危害，三是以商業(yè)秘密所保護的設備部件成本在整條生產(chǎn)線(xiàn)中所占的比例來(lái)最終確定侵權行為所造成的經(jīng)濟損失數額，同樣脫離實(shí)際，結果導致被告單位及被告人實(shí)際造成被侵權單位經(jīng)濟損失一降再降，最終僅有58.492萬(wàn)元，不符合實(shí)際情況。
另外，裁判者所謂“商業(yè)秘密的價(jià)值與其秘點(diǎn)相對應；然而，在所有的產(chǎn)品中，秘點(diǎn)與整體不可分割，則要考慮受到侵犯部分或者產(chǎn)品部件在整個(gè)產(chǎn)品中所起的作用或者比重及諸如在先公知技術(shù)、市場(chǎng)因素等其他非侵權因素來(lái)計算權利人的損失�！笔紫�，這個(gè)觀(guān)點(diǎn)只是學(xué)者的一家之言，與本案的實(shí)際情況不符，對本案不具有參考價(jià)值。其次，雖然涉及商業(yè)秘密的關(guān)鍵設備的確存在獨立計價(jià)的情形。然而，這種單獨計價(jià)是完全不同的情形下才會(huì )發(fā)生的，無(wú)法類(lèi)比。購買(mǎi)單位一般情形下不可能從生產(chǎn)成套設備的賣(mài)家買(mǎi)到涉及商業(yè)秘密的關(guān)鍵設備的。即使購買(mǎi)廠(chǎng)家一定要買(mǎi)，那么價(jià)格是一定要單獨算的，跟先前購買(mǎi)成套產(chǎn)品后的老客戶(hù)更新?lián)Q代相同的關(guān)鍵部件不是同一個(gè)概念。
綜上所述，檢察機關(guān)出庭人員及二審法院承辦人對于案件事實(shí)的認定產(chǎn)生了嚴重的偏差，造成米開(kāi)羅那公司所遭受的經(jīng)濟損失大幅度地下降了，最終導致正確判決被改判，定罪免刑輕縱了這起嚴重侵犯知識產(chǎn)權的被告人和被告單位�！缎淌聦徟袇⒖肌穼⒋税咐鳛橹笇О咐幇l(fā)，是值得商榷的。這個(gè)案例會(huì )產(chǎn)生誤導，削弱司法機關(guān)對相關(guān)案件的知識產(chǎn)權的保護力度。本案一審認定事實(shí)和適用法律是符合現實(shí)情況的，定罪量刑是恰當的。二審法院和檢察機關(guān)辦案人員在自行缺乏相關(guān)知識的前提下，沒(méi)有充分的事實(shí)依據和法律依據，就輕易否定了具有相關(guān)專(zhuān)門(mén)知識的公信事務(wù)所對價(jià)格的司法鑒定意見(jiàn)，是不穩妥的做法，值得檢討和反思。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
