[ 肖佑良 ]——(2015-8-23) / 已閱4895次

關(guān)于《刑事審判參考》第1009號案例的商榷意見(jiàn)

基本案情：2011年10月初，馬某、劉某（均另案處理）以每月支付人民幣3000元報酬、包吃包住等條件，雇用被告人胡某駕駛小汽車(chē)對廣東省B市某機關(guān)領(lǐng)導所配專(zhuān)用公車(chē)進(jìn)行跟蹤。為此馬某、劉某向胡某提供了錄音筆、望遠鏡、攝像機、密拍器等器材。同年11月中旬，胡某向馬某提出聘請王某，胡某與王某相互配合進(jìn)行跟蹤、記錄。馬某遂以同樣待遇雇用王某。后胡某、王某一起駕駛小汽車(chē)對目標車(chē)輛在B市行駛路線(xiàn)、停車(chē)地點(diǎn)進(jìn)行跟蹤和記錄，并將記錄的行駛路線(xiàn)、停車(chē)地點(diǎn)等信息交給馬某、劉某。同年12月，為了便于跟蹤，胡某、王某購買(mǎi)了2個(gè)通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)使用的汽車(chē)定位器，趁目標車(chē)輛停在一地下停車(chē)場(chǎng)時(shí)將定位器秘密安裝在該車(chē)底盤(pán)處。胡某、王某通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)查詢(xún)定位器的實(shí)時(shí)位置，獲取了目標車(chē)輛每天所有行車(chē)路線(xiàn)，停車(chē)位置的即時(shí)信息，直至案發(fā)。經(jīng)鑒定，上述汽車(chē)定位器屬于竊聽(tīng)專(zhuān)用器材。
A市人民法院認為，被告人胡某、王某通過(guò)非法手段獲取公民個(gè)人信息，情節嚴重，其行為均構成非法獲取公民個(gè)人信息罪，分別判處胡某有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金二萬(wàn)元，王某有期徒刑二年三個(gè)月，并處罰金一萬(wàn)五千元。
本案裁判理由如下：
（一）、關(guān)于“公民個(gè)人信息”的范圍
本案中，被跟蹤的車(chē)輛為專(zhuān)用公務(wù)車(chē)，該車(chē)的行駛路線(xiàn)、停車(chē)地點(diǎn)和時(shí)間等信息即反映了乘車(chē)人的日�；顒�(dòng)情況。被告人胡某、王某獲取的被害人的日常行動(dòng)軌跡和活動(dòng)地點(diǎn)等信息，涉及家庭住址，單位地址、經(jīng)常出入的場(chǎng)所等公民隱私和生活習慣性?xún)热�，具有個(gè)人專(zhuān)屬性，能反映出該公民某些個(gè)人特征，且信息內容關(guān)系到公民日常生活。因此，該案中被害人的行蹤屬于刑法所保護的“公民個(gè)信息”。
（二）、關(guān)于“上述信息”的理解
對刑法第二百五十三條之一第二款中的“上述信息”如何理解，實(shí)踐中主要存在兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認為，根據文義解釋?zhuān)�“上述信息”應當是指該條第一款規定的信息，即國家機關(guān)、金融機構等相關(guān)單位“在履行職責或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息�！绷硪环N意見(jiàn)認為，“上述信息”是指一切公民個(gè)人信息，否則對實(shí)踐中利用網(wǎng)絡(luò )技術(shù)、跟蹤等手段非法獲取公民個(gè)人信息的行為均不能處罰，如此非法獲取公民個(gè)人信息罪的適用范圍明顯過(guò)窄，不符合加強保護公民個(gè)人信息的立法精神。從加強全面保護公民個(gè)人權益的角度考慮，裁判者贊同第二種意見(jiàn)。
（三）、關(guān)于“情節嚴重”的理解
目前，對于何種情況屬于刑法第二百五十三條之一規定的“情節嚴重”尚無(wú)明確規定。有規定認為，該條第一款中的“情節嚴重”是指出售公民個(gè)人信息獲利較大、出售或者非法提供多人信息，多次出售或者非法提供公民個(gè)人信息，以及公民個(gè)人信息被非法提供、出售給他人后，給公民造成了經(jīng)濟損失，或者嚴重影響公民正常生活，或者被用于違法犯罪活動(dòng)等情形。就第二款規定的非法獲取公民個(gè)人信息而言，即便沒(méi)有出售、向第三者提供，其行為本身就已經(jīng)直接威脅到公民個(gè)人信息的安全，甚至給公民個(gè)人生活帶來(lái)隱患。因而，刑法第二百五十三條之一中的“情節嚴重”，作為定罪情節，主要應當從行為手段是否惡劣、行為持續時(shí)間長(cháng)短等方面進(jìn)行綜合認定。司法實(shí)踐中，蘇州、杭州等地對于“私家偵探”非法獲取公民個(gè)人信息的行為，均認定為非法獲取公民個(gè)人信息罪中的“情節嚴重”。
判斷非法獲取公民個(gè)人信息行為是否達到“情節嚴重”，可以從以下四個(gè)方面綜合考量：一是從用途考慮；二是結果考慮；三是行為方式考慮；四是從信息數量、獲利數額、行為持續時(shí)間較長(cháng)等的，一般都可以認定為“情節嚴重”。本案被告人胡某、王某受人雇用跟蹤他人，采用駕車(chē)及在目標車(chē)輛上安裝跟蹤器等方式獲取他人的出行記錄，并將所獲取的汽車(chē)行駛路線(xiàn)、停車(chē)地點(diǎn)等信息記錄整理后交給雇主，跟蹤長(cháng)達兩個(gè)多月，具有比較嚴重的社會(huì )危害性，屬于“情節嚴重”，依法應予懲處，故A市人民法院對被告人胡某、王某的行為按照非法獲取公民個(gè)人信息罪進(jìn)行定罪處罰是正確的。

筆者認為，在闡述此案之前，有必要談?wù)勑谭ǖ闹t抑性原則。大家都知道，刑法的謙抑性原則是一項重要的立法原則，也是一項指導刑法解釋的原則。刑法的謙抑性主要體現在二個(gè)方面：一是在確定某個(gè)罪名的行為時(shí)，通常是將該罪名所涉及的領(lǐng)域、行業(yè)中社會(huì )危害性最為突出的行為類(lèi)型納入刑罰打擊的目標對象，而不是將該領(lǐng)域、行業(yè)內所有具有社會(huì )危害性的行為都納入刑罰打擊的目標對象；二是即使對于已經(jīng)納入刑罰打擊的目標對象的行為類(lèi)型，仍然通過(guò)“情節嚴重”、“數額較大”等限制來(lái)進(jìn)一步減少刑罰打擊的范圍。在司法實(shí)踐中，刑法的謙抑性原則也是一項很重要的定罪指導原則。令人遺憾的是，包括一些有名的刑法學(xué)家在內，他們打著(zhù)所謂的刑法實(shí)質(zhì)解釋論的旗號，經(jīng)常性地違背了這一原則，隨意擴大刑法用語(yǔ)的含義，也就是對刑法用語(yǔ)作擴大解釋?zhuān)�直接導致刑罰打擊的目標對象擴大化�？紤]到刑法學(xué)家自身的影響力，不少人年輕人也跟這樣做，結果導致實(shí)務(wù)中擴大刑罰打擊范圍的案件時(shí)有發(fā)生。其實(shí)質(zhì)就是違反了罪刑法定原則的，將相關(guān)領(lǐng)域、行業(yè)內的一部分未納入刑罰調整范圍內的普通違法行為也納入刑法調整范圍內，本案的裁判就是犯了這樣的一個(gè)錯誤，導致無(wú)罪判有罪。
在司法實(shí)踐中，評價(jià)一個(gè)行為是否構成犯罪時(shí)，必須要嚴格遵循刑法對具體犯罪構成要件的規定，不得越過(guò)刑法條文字面含義這個(gè)雷池半步，就是對罪刑法定原則最好的實(shí)踐。一些人面對具有社會(huì )危害性的行為時(shí)，如果找不到可以適用的法條，他們所謂的社會(huì )責任感就會(huì )涌上心頭，千方百計通過(guò)解釋法條使得具有社會(huì )危害性的行為能夠入罪。這種做法往往是通過(guò)所謂的法理論證來(lái)認定犯罪的，實(shí)際就是對刑法條文的用語(yǔ)進(jìn)行擴大解釋?zhuān)瑥亩�認定行為人的行為構成犯罪。成文法的立法原意，本身就是字面含義，這是成文法的應有之義。刑法條文本身就是刑法學(xué)家起草的，毫無(wú)疑問(wèn)是取了字面含義的。立法審議時(shí)，立法者也肯定是審議字面含義的。對于社會(huì )公眾而言，他們理解刑法條文，也只可能理解字面含義的。假如你是立法者，你會(huì )立一條突破字面含義的法律讓別人去遵守么？顯然不會(huì )。當刑法用語(yǔ)有必要突破字面含義時(shí)，必須要取得大家的共識。例如，一些刑法條文中的“明知”這個(gè)用語(yǔ)，本意是確切地知道。經(jīng)過(guò)反復實(shí)踐和總結，大家達成了共識，對于推斷明知的情形，也認定是刑法意義上的“明知”。除此種情形之外，任何擴充刑法用語(yǔ)字面含義的沖動(dòng)，不管是哪位刑法學(xué)家的提出的觀(guān)點(diǎn)，都是絕對不能容許的。由此可見(jiàn)，刑法條文的字面含義就是立法原意，也就是罪刑法定原則的核心。任何違背字面含義的解釋及其適用，不管是打著(zhù)什么旗號，本質(zhì)上都是違反了罪刑法定原則的。
回到本案的裁判理由，其中理由之一關(guān)于“公民個(gè)人信息”，刑法第二百五十三條之一規定的公民個(gè)人信息，一般指專(zhuān)屬于某一自然人的一切能用于識別其特定身份的重要信息，是不為一般人所知悉具有保護價(jià)值的個(gè)人信息。具體包括：公民的姓名、職業(yè)、職務(wù)、年齡、婚姻狀況、種族、學(xué)歷、學(xué)位、專(zhuān)業(yè)資格、工作經(jīng)歷、住址、電話(huà)號碼、網(wǎng)上登錄姓名及密碼、居民身份證號碼、護照號碼、社會(huì )保險卡號碼等等。有觀(guān)點(diǎn)認為，只要與公民個(gè)人信息相關(guān)，公民不想公開(kāi)，而且與公共利益無(wú)關(guān)的，都應當納入“公民個(gè)人信息”的范圍。本案的裁判者就是持這種觀(guān)點(diǎn)，因而將本案被跟蹤的專(zhuān)用公務(wù)車(chē)的行駛路線(xiàn)、停車(chē)地點(diǎn)和時(shí)間等信息，都認定為“公民個(gè)人信息”。筆者認為， 即使將專(zhuān)用公務(wù)車(chē)的行駛路線(xiàn)、停車(chē)地點(diǎn)和時(shí)間等信息納入“公民個(gè)人信息”范疇，也不是刑法所保護的“公民個(gè)人信息”的類(lèi)型。事實(shí)上，刑法在保護公民個(gè)人信息的領(lǐng)域，只有對于公民個(gè)人信息中最重要的部分，才納入到了刑法保護的范圍，并不是所有的公民個(gè)人信息都納入刑法保護的范圍的。
裁判理由之二關(guān)于“上述信息”的理解，對刑法第二百五十三條之一第二款中的“上述信息”，應當理解為本條第一款規定的信息，即國家機關(guān)、金融等相關(guān)單位“在履行職責或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息”。這些信息主要包括：姓名、性別、婚姻狀況、年齡、住址、電話(huà)號碼、身份證號碼、上網(wǎng)賬號及密碼等等，由于這些身份信息不為一般人所知悉，可以用于識別公民身份，是公民個(gè)人信息中最具有保護價(jià)值的部分。顯然，任何國家機關(guān)、公共服務(wù)機構等單位，在履行職責或者提供服務(wù)過(guò)程中，都不可能收集公民個(gè)人的“行駛路線(xiàn)、停車(chē)地點(diǎn)及時(shí)間”等個(gè)人信息的。因此，刑法第二百五十三條之一第二款中的“上述信息”不可能涵括“行車(chē)路線(xiàn)、停車(chē)地點(diǎn)及時(shí)間”等個(gè)人信息在內的。本案裁判者對刑法第二百五十三條之一第二款中“上述信息”作了擴大解釋?zhuān)�認為“上述信息”是指一切公民個(gè)人的信息，這顯然是突破了字面含義的，背離了立法愿意，也違背了罪刑法定原則。
總而言之，本案行為人跟蹤的是專(zhuān)用公務(wù)車(chē)的行駛路線(xiàn)、停車(chē)地點(diǎn)及時(shí)間等信息，這些信息對于乘車(chē)人而言，也可以算是公民個(gè)人信息的范圍，但并不是刑法所保護的公民個(gè)人信息的內容。由于是專(zhuān)用公務(wù)車(chē)，對于公務(wù)用車(chē)的使用，任何公民都有權進(jìn)行監督，行為人跟蹤及使用定位器進(jìn)行監督，雖然其行為并不具有合法性，但是至少也不具有嚴重的社會(huì )危害性，談不上是犯罪行為。因此，本案認定兩行為人構成非法獲取公民個(gè)人信息罪沒(méi)有法律依據，《刑事審判參考》將該案例作為指導案例更是值得商榷的。

作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良