[ 孫斌 ]——(2015-11-12) / 已閱13501次
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本條規定在日常適用中存在很多問題，如員工被依法追究刑事責任公司沒有依法解除勞動合同，甚至繼續繳納社保。
員工被依法追究刑事責任的，如公司不下達解除勞動合同證明書，雙方的勞動關系即使在中止狀況下仍然繼續存在。
本條規定適用被依法追究刑事責任的員工，只能針對能夠實際履行勞動關系的人員，拘役、服刑人員均無法適用。
第四十條
（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
實踐中要嚴格適用本條規定，建議主要針對醫療期屆滿不能正常履行勞動關系的人員，否則員工不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作在認定上存在一定的困難。本案對本條規定的適用辦法可以在實踐中作為參考。
“用人單位另行安排的工作”應指根據員工的條件及能力公司現有職位中能夠安排的崗位，不能是員工想安排或者從事的崗位。
（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
本條規定適用的前提要有具體的崗位讓雙方能夠確定下來，員工不能勝任原崗位，調整的工作崗位也要根據員工的條件及能力在公司現有職位中能夠安排的崗位中調整。在雙方協商續簽勞動合同過程中，調整的工作崗位員工也不勝任的情況下適用本條規定。
四、那些人員在滿足簽訂無固定期限勞動合同條件下公司有權不簽訂無固定期限勞動合同？
蘭泉答復：
在員工符合簽訂無固定期限勞動合同條件的情況下，有幾類人員公司有權不簽訂無固定期限勞動合同：
1、勞務派遣人員
根據《勞動合同法》第五十八條第二款規定由于用人單位與派遣員工簽訂2年以上勞動合同，在這種情況下用人單位有權根據自身的情況決定不與員工簽訂無固定期限勞動合同。
2、公益性崗位人員
根據《勞動合同法實施條例》第十二條規定公益性崗位人員不適用《勞動合同法》有關簽訂無固定期限勞動合同規定。
3、停薪留職、內退、下崗待崗、企業經營性停產放長假人員
根據人社部《關于貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》若干規定》（討論意見稿）第十八條規定的用人單位以全日制用工形式招用其他用人單位停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員。
蘭泉拷問HR（二十二）
“假外包、真派遣”的認定及相關法律隱患？
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