[ 邵泓濤 ]——(2016-3-21) / 已閱9317次

繼承類(lèi)要素式公證書(shū)的法律探討

邵泓濤律師，13967442125 (本文作于2009年)

摘要：繼承類(lèi)要素式公證書(shū)的推行旨在規范公證程序，提高公證質(zhì)量。司法部下發(fā)的通用格式和參考樣式為公證員的工作提供了一個(gè)模板。應該說(shuō)要素式公證書(shū)相對于定式公證書(shū)，給公證員個(gè)人的公證行為和對法律的理解以很大的展示空間。但同時(shí)，由于模板本身的不完善加之模板固有的禁錮作用，可能書(shū)寫(xiě)要素式公證書(shū)又會(huì )成為機械的要素填充式。因此，如何更好地完善要素式公證書(shū)，真正給予公證員發(fā)揮空間而又不會(huì )陷入新的桎梏，是值得每位公證同仁思考的。
關(guān)鍵詞：繼承、要素式公證書(shū)、格式

根據司法部司法通[2009]1077號《關(guān)于推行繼承類(lèi)強制執行類(lèi)要素式公證書(shū)和法律意見(jiàn)書(shū)格式的通知》，規定自2009年7月1日起在全國范圍內推行繼承類(lèi)、強制執行類(lèi)要素式公證書(shū)和法律意見(jiàn)書(shū)格式，并提供了通用格式和參考樣式�！豆�證法》第三十二條規定，公證書(shū)應當按照國務(wù)院司法行政部門(mén)規定的格式制作�！豆�證程序規則》第四十二條規定：公證書(shū)應當按照司法部規定的格式制作。因此，全國各公證機構辦理繼承類(lèi)和強制執行類(lèi)公證均應當按照該格式制作。在幾個(gè)月的辦理繼承公證、使用要素式公證書(shū)實(shí)踐當中，筆者覺(jué)得使用要素式公證書(shū)對于規范公證程序、提高公證質(zhì)量具有一定的促進(jìn)作用。同時(shí)筆者也覺(jué)得通用格式和參考式樣在符合法律規定，適應公證發(fā)展要求和適合實(shí)際使用這幾方面仍然存在一些問(wèn)題。
一、公證事項——繼承權還是繼承？
繼承類(lèi)要素式公證書(shū)的通用格式上公證事項都是采用“繼承權”一詞。這點(diǎn)是值得商榷的，本人認為將公證事項改為“繼承”更符合法律規定，也更符合公證的辦證實(shí)際和要素式公證書(shū)格式。
（一）、公證法第十一條規定的公證機構辦理的公證事項中，采用了將“繼承”而非“繼承權”作為公證事項。學(xué)理上講繼承和繼承權也是兩個(gè)截然不同的概念。繼承是指將死者生前所有的于死亡時(shí)遺留的財產(chǎn)依法轉移給他人所有的制度。①繼承權有主觀(guān)和客觀(guān)意義之分，主觀(guān)意義的繼承權是繼承人在繼承法律關(guān)系中實(shí)際享有的繼承被繼承人遺產(chǎn)的具體權利。而客觀(guān)意義上的繼承權是繼承開(kāi)始前的繼承人的法律地位，是自然人依照法律規定或依照被繼承人的遺囑繼承被繼承人遺產(chǎn)的資格。②從這些概念中我們可以看出，繼承是繼承人依法取得被繼承人遺產(chǎn)的民事法律行為。③而繼承權則是一種接近于物權的權利。④公證法第二條規定了公證是公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書(shū)的真實(shí)性、合法性予以證明的活動(dòng)。也就是所公證機構只是一個(gè)證明機構，證明對象是民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書(shū)，證明內容是真實(shí)性和合法性。公證機構并不能像法院那樣成為確權機構。因此公證機構只能對繼承這一法律行為進(jìn)行證明，而無(wú)權對申請人有無(wú)繼承權進(jìn)行確認。繼承權的確認只能通過(guò)法院訴訟中的確認之訴予以解決。
（二）、從公證書(shū)通用格式的內容和結論以及公證實(shí)踐來(lái)看，用繼承而非繼承權作為公證事項更具合理性。第一，公證書(shū)列明了申請人（事實(shí)上就是繼承權人）一項，說(shuō)明公證書(shū)已經(jīng)先入為主地確認了申請人享有繼承權，否則不可能列為申請人，這在邏輯上也是不符的。如果將繼承作為公證事項，因為證明的對象是繼承行為，明顯可以包括申請人表示放棄繼承權和要求繼承這兩個(gè)方面，最終得出某人的某些遺產(chǎn)具體由某人或某些人繼承的結論。這個(gè)區別，就是由于繼承權和繼承作為不同的公證事項導致證明對象和內容的不同而產(chǎn)生的結果。第二，如果將確認繼承權作為公證內容，那么在公證書(shū)中就不應該存在放棄繼承權（到底是放棄繼承權還是放棄繼承更合理，本文暫不予論述）的情形。如前所述，繼承權實(shí)際上是自然人依據法律或遺囑而享有的一種固有權利。公證書(shū)的結論只能證明某人對某人的某些遺產(chǎn)享有繼承權，而不應再論述放棄繼承權的情況。即便要論述也要在最終確定那些人有繼承權后，然后寫(xiě)明那些人表示放棄繼承權，而不是像格式中將放棄繼承權的表示放在公證結論之前。第三，從公證書(shū)的結論上看，通用格式體現的公證書(shū)的結論是證明被繼承人的合法繼承人情況及被繼承人的遺產(chǎn)最終由誰(shuí)繼承、如何繼承。這就表明將繼承作為公證事項更符合公證證明方式和結論。因為繼承是一種法律行為，公證機構應確認繼承人要繼承或放棄繼承權的意思表示并最終證明繼承的結果，即遺產(chǎn)由何人繼承，如何繼承。反過(guò)來(lái)，如果將繼承權作為公證事項，公證書(shū)的結論只能是何人對何人的遺產(chǎn)享有繼承權。這里就不存在遺產(chǎn)具體由何人繼承、如何繼承。如果有多人享有繼承權而又要由一人繼承遺產(chǎn)的情況下，只能在公證書(shū)確認繼承權后，由有繼承權的人再表示放棄繼承權或進(jìn)行遺產(chǎn)分割。這樣就將一個(gè)繼承事項認為地割裂開(kāi)來(lái)，不符合公證的實(shí)際狀況。
（三）、如果是繼承權作為公證事項，公證就是確認繼承權，那么任何一個(gè)享有繼承權的人都可以單獨向公證處提出申請，要求確認其繼承權。這樣一來(lái)，繼承權公證不但毫無(wú)實(shí)際意義，還會(huì )導致社會(huì )的混亂。試想，一人通過(guò)繼承權公證，由公證機構證明其對某人的某些遺產(chǎn)享有繼承權，并憑此去實(shí)際取得相關(guān)遺產(chǎn)。如果存在多個(gè)繼承人的情形，相關(guān)部門(mén)的工作顯然是無(wú)法開(kāi)展的。事實(shí)上，繼承公證需要由全體繼承人（享有繼承權的人）提出申請，公證機構才能受理。
二、在對申請人提供的材料的論述和認證中，僅僅詳細列明材料情況及一句“本處對申請人提交的權利證明及相關(guān)證據材料進(jìn)行了審查核實(shí)，對申請人及有關(guān)人員進(jìn)行了詢(xún)問(wèn)”這樣簡(jiǎn)單帶過(guò)是不夠的。這不足以體現證據的認證、采信過(guò)程。
從證據審查上講，這一方面不能體現申請人提交的證明材料對公證事項而言有無(wú)關(guān)聯(lián)性及是否充分，是否足以證明待證內容；另一方面，這一句話(huà)不能真實(shí)反映公證當中最能體現公證機構工作和價(jià)值所在的審查階段情況，也就是不足以讓其他人看出公證處是如何確認證據材料的真實(shí)性和合法性，從而來(lái)得出公證結論。而顯然，證據審查普遍規則就是要確認證據的關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性、合法性和充分性，這樣才能得出正確的結論。因此，從規范公證辦證程序，提供公證質(zhì)量以及體現公證工作的嚴肅、公正，讓當事人認可公證價(jià)值——因為在繼承公證中很多人認為花幾千元買(mǎi)一份兩三張紙的公證書(shū)是很不劃算的，還有就是讓公證員很好地融入法律職業(yè)共同體中，提高公證員的素質(zhì)來(lái)講，公證書(shū)中對證據的采證、認證過(guò)程應當參照法院的裁判文書(shū)。有人就建議公證員要像法官寫(xiě)判決書(shū)那樣寫(xiě)公證書(shū)。因此筆者建議，對申請人提供的證據材料的論述和審查要分兩個(gè)方面進(jìn)行細化。一方面，對申請人提供的證據材料的論述，要參考司法裁判文書(shū)，除了要詳細列明材料的名稱(chēng)、種類(lèi)、數量外，還要寫(xiě)明申請人提供材料的目的和作用。如應寫(xiě)成申請人提供了死者的身份證、醫院死亡證明、火化證明，用以證明被繼承人的身份和死亡情況的事實(shí)。申請人提供了申請人的身份證、戶(hù)口簿、親屬關(guān)系證明用以證明申請人與被繼承人的關(guān)系和作為法定繼承人的身份。如此等等，這樣的論述也就首先解決了證據的關(guān)聯(lián)性和充分性問(wèn)題。
接下來(lái)，公證機構需要通過(guò)核實(shí)程序來(lái)審查證據的真實(shí)性和合法性。這一點(diǎn)，公證工作與司法審判有著(zhù)明顯的區別，因為在訴訟中存在著(zhù)質(zhì)證環(huán)節。法院是站在第三人的角度，根據相對抗的訴訟各方對證據的質(zhì)證進(jìn)行最終認定。如果訴訟當事人對證據均予以認可的，法院可直接對該證據進(jìn)行確認；如果有異議，法院也可以根據相關(guān)證據規則，將優(yōu)勢證據作為認定事實(shí)的依據。而公證中，應當認為相對抗的雙方是公證機構和公證申請人，因為公證處要防止申請人提供虛假材料騙取公證書(shū)，就必須站到申請人的對立面。不過(guò)，訴訟中法院對證據的審查對公證機構仍有借鑒作用。首先，公證機構可以參照訴訟證據規則，對某些證據和事實(shí)直接予以認可。第二，公證機構可以通過(guò)適當的方式讓申請人之間相互質(zhì)證。當然這里的質(zhì)證不是讓申請人面對面對所提供的證據的真實(shí)性合法性進(jìn)行確認。而是由公證機構分別逐個(gè)詢(xún)問(wèn)申請人，詢(xún)問(wèn)證據的來(lái)源、內容的真實(shí)與否及其對證據的態(tài)度，這樣做最基本的作用就是能在一定程度上杜絕申請人相互串通來(lái)其欺騙公證員。
除了寫(xiě)明通過(guò)詢(xún)問(wèn)申請人審查證據外，最重要的一點(diǎn)，就是要詳述公證機構對證據的核實(shí)工作。公證機構審查材料可以采取向有關(guān)單位核實(shí)、調閱檔案材料及詢(xún)問(wèn)證人等方式進(jìn)行。在公證書(shū)中就應當詳細寫(xiě)明這一過(guò)程。如對被繼承人死亡事實(shí)的認定，可以寫(xiě)明經(jīng)向醫院、派出所核實(shí)，申請人提供的被繼承人的死亡證明屬實(shí)，被繼承人于何時(shí)何地因何原因死亡。對遺產(chǎn)的審查可以這樣論述：經(jīng)實(shí)地查看及向房產(chǎn)管理部門(mén)和土地管理部門(mén)查詢(xún)，該房屋權屬明確，系被繼承人與配偶于何時(shí)購買(mǎi)取得，現無(wú)抵押、被查封等權利受限制情形。根據婚姻法規定，該房屋屬于被繼承人與其配偶的夫妻共同財產(chǎn)。其配偶稱(chēng)與被繼承人無(wú)關(guān)于該房屋歸屬的書(shū)面約定，因此該房屋的50%所有權份額屬于被繼承人的遺產(chǎn)。其他繼承人對此均無(wú)異議。
通過(guò)這樣的論述，能夠明確公證機構審查證據的過(guò)程，解決了證據四性的認證問(wèn)題，顯示了公證員對證據審查、邏輯分析過(guò)程，使公證結論有據可依。這一方面有助于提高公證質(zhì)量，使公證書(shū)更具有說(shuō)服力，也更易于讓人看懂；另一方面，這樣做能體現公證機構的具體工作，體現公證的價(jià)值。
三、格式存在的邏輯問(wèn)題
在繼承類(lèi)要素式公證書(shū)參考樣式一至四中，在查明事實(shí)的論述中，第三項和第四項內容明顯存在前后邏輯問(wèn)題。樣式的第三項論述了所有繼承人對被繼承人生前有無(wú)遺囑和遺贈撫養協(xié)議的事實(shí)的確認。而第四項則論述被繼承人的第一順序繼承人的情況和與之關(guān)系（無(wú)第一順序繼承人的，還要論述第二順序繼承人）。從邏輯上講，應當先論述繼承人的情況，然后再由這些繼承人確認被繼承人生前有無(wú)遺囑和遺贈撫養協(xié)議的事實(shí)。否則格式中要求的被繼承人的所有法定繼承人這一說(shuō)法就有歧義——到底是理論上的所有法定繼承人還是說(shuō)現存的所有法定繼承人，畢竟在很多情況下，有被繼承人的法定繼承人在辦理公證時(shí)已經(jīng)死亡的情形。因此，在公證書(shū)中應當先論述被繼承人的法定繼承人的情況，使有多少繼承人、繼承人的現狀都明確的前提下，再由現有的繼承人來(lái)對被繼承人生前有無(wú)遺囑和遺贈撫養協(xié)議的事實(shí)予以確認。
四、對遺產(chǎn)的認定除了在適用法律上要明確外，對有關(guān)證明材料也要予以引用，特別是對遺產(chǎn)的數量、權屬和可否繼承的問(wèn)題，除了繼承法第三條和第二十六條外，對特殊情況要引用特別法和相關(guān)的材料。如對個(gè)人獨資企業(yè)的財產(chǎn)，除繼承法外，還要引用《個(gè)人獨資企業(yè)法》第二條、第十七條的規定。對公司股權和股東資格的繼承除了要引用《公司法》第七十六條規定外，還必須寫(xiě)明該公司章程中對股東資格繼承的規定或寫(xiě)明章程中對此無(wú)規定。
如果碰到法無(wú)明文規定的情形，公證機構還要依據法理進(jìn)行分析認證。最典型的例子就是有關(guān)合同權利、義務(wù)的繼承問(wèn)題。繼承法司法解釋中的規定是公民可繼承的其他合法財產(chǎn)包括有價(jià)證券和履行標的為財物的債權等。但在實(shí)踐中，合同往往為雙務(wù)合同，因此繼承人應繼承的是合同權利和義務(wù)兩方面。
五、通用格式的選擇要素中有“公證員認為需要告知的有關(guān)繼承的其他法律規定”，本人認為可以作為必備要素，但要修改為公證員的提示內容。即公證員在做出公證后，應提示申請人拿到公證書(shū)后還需辦理何種手續才能最終取得遺產(chǎn)。如在繼承房屋的公證書(shū)中，在證明房屋由誰(shuí)繼承的公證結論后，可以對繼承人需要進(jìn)行產(chǎn)權變更等事項進(jìn)行提示，如寫(xiě)明繼承人應持本公證書(shū)和其他有關(guān)材料到房管部門(mén)和土管部門(mén)辦理房產(chǎn)證和土地證的變更登記手續。在股權和股東資格繼承公證中，公證員應提示繼承人憑公證書(shū)辦理股權的過(guò)戶(hù)交割、修改公司章程和股東登記名冊并到工商登記部門(mén)進(jìn)行變更登記備案等。這樣的提示性告知可以作為公證的衍生服務(wù)內容，為當事人提供指導，方便當事人，同時(shí)對擴大公證影響、拓展公證的業(yè)務(wù)范圍也是有幫助的。
六、在通用格式中將告知繼承公證的法律意義和后果作為了必備要素，但在各參考樣式中無(wú)一涉及。對于繼承公證的法律意義和后果的告知并寫(xiě)入公證書(shū)中，也是有現實(shí)意義的。對于告知的問(wèn)題，主要是解決如何告知及如何準確、完整地告知。由于我國沒(méi)有實(shí)行強制公證，公證的特殊法律效力也有限，所謂公證的法律意義和后果在大多時(shí)候其實(shí)就是公證事項本身的法律意義和后果。因此繼承公證的法律意義和后果也就是繼承產(chǎn)生的法律意義和后果，經(jīng)過(guò)公證也就是由有證明權力的法定機構對此予以證明真實(shí)性、合法性。
由于要在公證書(shū)中告知，告知內容必須簡(jiǎn)潔、準確。在寫(xiě)完申請人提出公證申請，提交材料后，就要告知繼承公證的法律意義和后果，包括放棄繼承和繼承的法律意義和后果。公證機構應當告知放棄繼承權是對繼承權利予以放棄的意思表示,兼具身份行為和財產(chǎn)行為的性質(zhì)。放棄繼承權應依個(gè)人意愿，一經(jīng)表示即生效力。放棄繼承權后，當事人就喪失繼承、取得遺產(chǎn)的權利，遺產(chǎn)由其他繼承人繼承。并且放棄繼承權人不得為逃避法律義務(wù)或債務(wù)而惡意放棄繼承權，即放棄行為不得有損其履行法定義務(wù)和債務(wù)的能力，否則利害關(guān)系人有權申請撤銷(xiāo)。而通過(guò)繼承公證可以確定遺產(chǎn)數量、由誰(shuí)繼承、如何繼承的問(wèn)題，公證書(shū)確定的繼承人有權據此取得遺產(chǎn)并辦理相關(guān)的諸如領(lǐng)取存款、房產(chǎn)過(guò)戶(hù)等手續，從而在法律上取得對遺產(chǎn)的所有權。
推行要素式公證書(shū)對規范公證程序，提高公證質(zhì)量及公證書(shū)的公信力具有積極意義。同時(shí)，作為要素式公證書(shū)應當更多地體現公證員的勞動(dòng)及其對材料的認證、事實(shí)的認定等邏輯分析、判斷過(guò)程及對法律的理解水平，讓公證書(shū)成為一份注重材料、論據充分、分析精辟、結論正確的法律文書(shū)。

注釋?zhuān)?br> ①魏振瀛主編，《民法》（第三版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，第599頁(yè)。
②郭明瑞、房紹坤、關(guān)濤，《繼承法研究》，中國人民大學(xué)出版社 2003年第一版 第16頁(yè)。
③王勝明、段正坤主編，《中華人民共和國公證法釋義》，法律出版社 2005年9月第一版 第5頁(yè)。
④薛寧、金玉珍主編，《親屬與繼承法》，社會(huì )科學(xué)文獻出版社， 2009年6月第一版，第274頁(yè)。