[ 武合講 ]——(2016-6-21) / 已閱9540次

種業(yè)法律顧問(wèn)的特殊要件
武合講
（山東貴和律師事務(wù)所 山東菏澤 274000）

《中共中央辦公廳 國務(wù)院辦公廳關(guān)于推行法律顧問(wèn)制度和公職律師公司律師制度的意見(jiàn)》（中辦發(fā)〔2016〕30號）的發(fā)布，標志著(zhù)種子行業(yè)的黨政機關(guān)、企事業(yè)單位都將實(shí)行法律顧問(wèn)制度。作者總結長(cháng)期擔任種子企事業(yè)單位、種子行政機關(guān)法律顧問(wèn)之經(jīng)驗，就種業(yè)法律顧問(wèn)除應當具備該意見(jiàn)第（八）條規定的條件外，還應具備精通種業(yè)知識、種業(yè)標準、種業(yè)法律的特殊要件談點(diǎn)體會(huì )。為種業(yè)單位聘請法律顧問(wèn)提供參考。
一、種業(yè)法律顧問(wèn)，應當具備種業(yè)知識。
（一）種業(yè)法律顧問(wèn)，應當具備遺傳育種學(xué)知識。
種子企事業(yè)單位維護品種權、育種專(zhuān)利權和其他科技成果權，打擊侵權行為；種子管理機關(guān)組織品種審定和品種登記，種子執法機關(guān)打擊侵犯品種權和對生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的種子品種進(jìn)行檢測，都需應用遺傳育種學(xué)知識；為種業(yè)單位提供法律服務(wù)的法律顧問(wèn)，也應具備遺傳育種學(xué)知識。
1、利用遺傳學(xué)知識，維護顧問(wèn)企業(yè)權益。
郭三堆等科學(xué)家發(fā)明的“兩種編碼殺蟲(chóng)蛋白質(zhì)基因和雙價(jià)融合表達載體及其應用”獲得專(zhuān)利權，專(zhuān)利號98102885.3，專(zhuān)利權人中國農業(yè)科學(xué)院生物技術(shù)研究所。2000年，專(zhuān)利權人將該專(zhuān)利許可A公司享有排他實(shí)施權；A公司成為該專(zhuān)利的利害關(guān)系人。
B公司曾以生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)棉花種子為主；生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)轉基因抗蟲(chóng)棉種子的，都向A公司交納轉基因專(zhuān)利使用費。作者于2008年受聘擔任B公司的法律顧問(wèn)，向B公司提出不必交納專(zhuān)利使用費的理由和不交專(zhuān)利使用費的建議。B公司采納建議，對生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的轉基因種子，涉及的轉基因抗蟲(chóng)棉品種，無(wú)論是科研院校選育的，還是B公司自育的，都不再向A公司交納轉基因專(zhuān)利使用費。B公司因此節省了大筆經(jīng)費。
2012年，A公司以98102885.3專(zhuān)利利害關(guān)系人名義，以B公司未經(jīng)許可，利用轉基因技術(shù)選育轉基因抗蟲(chóng)棉品種并生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)轉基因抗蟲(chóng)棉種子侵害其專(zhuān)利權為由，訴諸法院。作為法律顧問(wèn)，作者代理B公司應訴；以被控產(chǎn)品中所含抗蟲(chóng)基因與98102885.3專(zhuān)利涉及的基因序列及其基因不同為由予以抗辯。經(jīng)法院委托鑒定得出結論：一是被控產(chǎn)品中不具有98102885.3專(zhuān)利所保護的豇豆胰蛋白酶抑制劑基因序列；二是被控產(chǎn)品中的殺蟲(chóng)基因與98102885.3專(zhuān)利保護的蘇云金芽孢桿菌殺蟲(chóng)蛋白質(zhì)基因存在8處不同。原告因此敗訴[ 山東省濟南市中級人民法院（2012）濟民三初字第144號民事判決書(shū)。http://wenshu.court.gov.cn/Content/Content?DocID=adc8a939-1cbc-4813-bdb6-d6ffea6e9096；
山東省高級人民法院（2014）魯民三終字第279號民事裁定書(shū)。http://wenshu.court.gov.cn/Content/Content?DocID=ce0a4f63-20e6-4a53-adfb-3b783cc1e29d。]。根據抗蟲(chóng)棉的表現型，判定被控品種中所含殺蟲(chóng)基因不是“雙價(jià)”而是“單價(jià)”，與98102885.3專(zhuān)利保護的蘇云金芽孢桿菌殺蟲(chóng)蛋白質(zhì)基因的差別不是“變異”而是“差異”，賴(lài)于作者身為中國遺傳學(xué)會(huì )會(huì )員具有的遺傳學(xué)知識。
2、利用育種學(xué)知識，維護種子企業(yè)權益。
郭三堆等科學(xué)家發(fā)明的“編碼殺蟲(chóng)蛋白質(zhì)融合基因和表達載體及其應用”獲得專(zhuān)利權，專(zhuān)利號95119563.8，專(zhuān)利權人中國農業(yè)科學(xué)院生物技術(shù)研究所。2004年5月14日，專(zhuān)利權人將該專(zhuān)利權轉讓與A公司。
魯棉研37號，是山東棉花研究中心選育的轉基因抗蟲(chóng)棉品種。經(jīng)山東棉花研究中心許可，C公司生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)魯棉研37號的種子。
A公司以95119563.8專(zhuān)利的專(zhuān)利權人名義，以C公司未經(jīng)許可生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)轉基因棉花品種魯棉研37號的種子侵害其專(zhuān)利權為由訴諸法院，要求C公司停止侵權行為并賠償損失50萬(wàn)元。作者接受C公司委托代理應訴，以魯棉研37號不是依照轉基因方法直接獲得的品種未侵害專(zhuān)利權為由進(jìn)行抗辯。為支持抗辯理由，提供主要證據如下：一是魯棉研37號（魯農審2009024號）的審定公告，證明魯棉研37號是魯9136與魯棉研16號雜交后系統選育的品種；二是魯棉研16號（國審棉2005010）的審定公告，證明魯棉研16號是中棉所12/GK12初始系A系的后代；三是《關(guān)于公布第二十一批審定品種結果的通知》（魯農審字[99]第2號），證明GK12系梁山縣種子站、山東省種子管理總站、中國農科院生物技術(shù)研究中心、江蘇省農科院經(jīng)作所合作，人工合成BT殺蟲(chóng)基因，采用花粉管技術(shù)導入泗棉3號經(jīng)系統選育而成。三份審定公告形成的育種圖譜，證明了如下事實(shí)：人工合成BT殺蟲(chóng)基因的主體是梁山縣種子站等四個(gè)單位；GK12是依照轉基因方法直接獲得的品種；GK12于1995年選育，于1997年育成，于1999年審定通過(guò)；魯棉研37號是依照轉基因方法直接獲得品種GK12的派生品種魯棉研16號的再派生品種，是依照轉基因方法直接獲得品種的第三代，是GK12的孫子。利用人工合成BT殺蟲(chóng)基因選育GK12的主體是95119563.8專(zhuān)利的發(fā)明人中國農科院生物技術(shù)研究所；發(fā)明人于轉讓日前在先使用發(fā)明方法不侵犯受讓人專(zhuān)利權。派生品種超出了方法專(zhuān)利延及保護范圍不受專(zhuān)利權保護。原告撤訴[ 山東省濟南市中級人民法院（2014）濟民三初字第621號民事裁定書(shū)。http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=800dbc20-044c-4d72-8610-c32d0ffbd03f&KeyWord。]。C公司維權成功。
（二）種業(yè)法律顧問(wèn)，應當具備品種推廣、作物栽培等專(zhuān)業(yè)知識。
種子法規定，種子生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者對標注內容的真實(shí)性和種子質(zhì)量負責。標簽應當標注種子類(lèi)別、品種名稱(chēng)、品種審定或者登記編號、品種適宜種植區域及季節等事項。種子生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者應當向種子使用者提供種子的主要性狀、主要栽培措施、適應性等使用條件的說(shuō)明和風(fēng)險提示。這就決定了種子經(jīng)營(yíng)者不僅應對苗全苗壯負責，還應對豐產(chǎn)豐收負責。
種子生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者對種子質(zhì)量負責，容易做到；只要生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的種子符合國家規定的種用標準即可。由于農作物品種的性狀表現，決定于遺傳基礎、種植環(huán)境、生產(chǎn)條件、管理水平等多種因素，種子生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者要做到對標注的品種適宜種植區域及季節、主要性狀、主要栽培措施、適應性等使用條件的說(shuō)明和風(fēng)險提示負責，絕非易事；要求種子生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者必須具備品種推廣、作物栽培、植物植保、土壤肥料、農業(yè)氣象等專(zhuān)業(yè)知識，具有區分遺傳變異與非遺傳變異的能力。作者在審查種子標簽、品種說(shuō)明、風(fēng)險提示時(shí)，能夠做到每個(gè)性狀具有科學(xué)根據、每個(gè)術(shù)語(yǔ)具有法律依據，保障顧問(wèn)單位連續十多年不發(fā)生種植糾紛，依賴(lài)于從事農學(xué)教育三十余年和種業(yè)律師執業(yè)二十余年的專(zhuān)業(yè)知識和實(shí)踐經(jīng)驗。
D公司銷(xiāo)售的種子說(shuō)明“堅韌抗倒”。種子使用者種因植該種子生長(cháng)發(fā)育的玉米植株，在遭遇大風(fēng)時(shí)與未說(shuō)明堅韌抗倒的其他品種的玉米植株同樣倒折倒伏造成減產(chǎn)，以品種說(shuō)明的“堅韌抗倒”不真實(shí)為由要求D公司賠償損失。法院支持了原告的訴訟請求[ 河南省許昌市魏都區人民法院（2011）魏民北初字第204號民事判決書(shū)。]。
E公司銷(xiāo)售砧木種子未說(shuō)明適宜的接穗。利用該砧木與自選接穗嫁接的黃瓜嫁接苗不親和。法院判決被告賠償原告損失1282390元[ 山東省高級人民法院（2013）魯民申字第859號民事裁定書(shū)。]。
F公司銷(xiāo)售抗蟲(chóng)棉魯棉研17種子未風(fēng)險提示，因抗蟲(chóng)棉不抗蟲(chóng)遭受損失，種子使用者訴訟10年到最高法院[ 中華人民共和國最高人民法院（2011）民申字第905號民事裁定書(shū)。]。
中科院張教授銷(xiāo)售美國紅櫨種子未說(shuō)明需嫁接。種子使用者種植該種子生長(cháng)的實(shí)生苗為綠葉。法院判決被告賠償原告損失[ 河北省霸州市人民法院（2009）霸民再字第64號民事判決書(shū)。]。
二、種業(yè)法律顧問(wèn)，應能熟練運用種用標準。
國家規定的種用標準，包括質(zhì)量標準、檢驗標準、標簽標準、包裝標準、審定標準、說(shuō)明標準、鑒定標準、性能標準、種植事故鑒定標準、生產(chǎn)技術(shù)標準等等。種業(yè)單位聘請的法律顧問(wèn)，應會(huì )熟練運用各類(lèi)種用標準。以玉米雜交種吉祥1號種子冒充內單305種子案12人被判刑[ 內蒙古自治區通遼市中級人民法院（2013）通刑初字第79號刑事判決書(shū)、
內蒙古自治區通遼市科爾沁區人民法院（2014）科刑初字第474號刑事判決書(shū)。http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=5caa34f8-f954-41bf-b358-bdad7668ea6e&KeyWord。]，就是因為不知運用審定標準證明品種應當具備的使用性能、品種標準證明品種具有應當具備的使用性能。
DUS、VCU、SSR、SNP、DNA，雖都是與品種檢測標準，但各自作用不同。SSR、SNP可證異，種子法規定用其快速檢測假種子；DUS可證同，植物新品種保護條例規定用其檢測品種三性。山東登海先鋒與陜西農豐、山西大豐侵犯植物新品種權糾紛案[ 陜西省高級人民法院（2015）陜民三終字第00001號民事判決書(shū)。]，原告敗訴的原因之一，就是不會(huì )運用NY／T2232與NY／T1432。
G公司專(zhuān)業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)馬鈴薯種薯。農民種植其銷(xiāo)售的標注“種薯”的馬鈴薯種薯生長(cháng)發(fā)育的馬鈴薯因病損失數百萬(wàn)元。司法機關(guān)受理投訴，依據鑒定機構作出的種薯攜帶病菌導致馬鈴薯感病的鑒定結論，以銷(xiāo)售偽劣種子罪立案。作者接受G公司聘請，以執行GB4404生產(chǎn)的“種薯”不同于執行GB18133生產(chǎn)的“脫毒種薯”，“種薯”帶毒帶菌不屬于偽劣種子為由，向司法機關(guān)提出辯護意見(jiàn)，并提交了GB4404和GB18133兩個(gè)標準。未待批捕，公安機關(guān)就撤銷(xiāo)了該案[ 烏蘭察布市公安局烏公治撤通字（2013）1號撤銷(xiāo)案件通知書(shū)。]。
三、種業(yè)法律顧問(wèn)，應當精通種業(yè)法律。
所謂精通，是指對《種子法》以及其他法律與種子有關(guān)的規定，通達感應，透徹通曉。舉例如下：
（一）分清假冒偽劣，做好維權打假。
假冒屬于知識產(chǎn)權法律術(shù)語(yǔ)（如：假冒專(zhuān)利、假冒注冊商標、假冒授權品種），與產(chǎn)品（種子）質(zhì)量無(wú)關(guān)。假劣種子是《種子法》和《刑法》第一百四十七條規定的術(shù)語(yǔ)�！斗N子法》規定的假劣種子，既包括質(zhì)量不真實(shí)的種子，又包括標識不真實(shí)的種子，還包括質(zhì)量不合格的種子�！缎谭ā返谝话偎氖�七條規定的假劣種子，只包括不具備使用性能的和失去使用效能的以及以不合格冒充合格的種子，不包括標識不真實(shí)的種子。偽劣產(chǎn)品是《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《刑法》第一百四十條規定的術(shù)語(yǔ)。對于偽劣產(chǎn)品，《刑法》規定與《產(chǎn)品質(zhì)量法》規定有重大區別。偽造、冒用，雖屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》規定的偽劣產(chǎn)品，但不屬于《刑法》第一百四十條規定的偽劣產(chǎn)品。假、次、不合格的產(chǎn)品未冒充的，不屬于《刑法》第一百四十條規定的偽劣產(chǎn)品。
假冒偽劣，不是具體的法律術(shù)語(yǔ)；法律顧問(wèn)提供維權和打假法律服務(wù)的，應當根據具體情況正確適用。種子執法機關(guān)分不清假冒偽劣，就可能玩忽職守或濫用職權；如種子執法人員吳某某、王某某、孫某某犯玩忽職守罪案[ 河南省鄭州市二七區人民法院（2013）二七刑初字第336號刑事判決書(shū)。http://wenshu.court.gov.cn/Content/Content?DocID=011d7a4c-f382-43d3-ac6f-767b4f67aa20、
河南省鄭州市中級人民法院（2014）鄭刑二終字第176號刑事裁定書(shū)。http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=a1eb6016-1dcd-4f37-8ea0-df749d09adbd&KeyWord。]。育種單位分不清假冒偽劣，就不能維護科技成果；如京科諾200其他科技成果權案[ 天津市高級人民法院（2010）津高民三終字第28號民事判決書(shū)。]。種子企業(yè)分不清假冒偽劣，就不能正確維權打假；如合肥豐樂(lè )訴北京奧瑞金等以豐聊008冒充浚單18號假種子敗訴案[ 甘肅省高級人民法院（2008）甘民三終字第01號民事判決書(shū)。]。
（二）既要防范法律風(fēng)險，又要防范經(jīng)營(yíng)風(fēng)險。
雖然《種子法》規定種子可以代銷(xiāo)、標簽可以不干膠粘貼，但是委托代銷(xiāo)種子和不干膠粘貼標簽的，也存在法律風(fēng)險和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險。
2015年在蔬菜行業(yè)產(chǎn)生重大影響的蘿卜開(kāi)花案，就是委托代銷(xiāo)惹的禍。H公司向I公司簽發(fā)《銷(xiāo)售委托書(shū)》，I公司在廣東省陸豐市銷(xiāo)售H公司經(jīng)營(yíng)的包裝蘿卜種子，菜農種植該種子生長(cháng)發(fā)育的蘿卜開(kāi)花遭受損失。被代理人H公司賠償菜農損失5446880元，代理人I公司的法定代表人陳某某被以犯非法經(jīng)營(yíng)罪判處有期徒刑三年，罰金85萬(wàn)元[ 廣東省陸豐市人民法院（2015）汕陸法刑重字第14號刑事判決書(shū)。]。委托他人代銷(xiāo)種子即使不涉及非法經(jīng)營(yíng)，依據《民法通則》被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任的規定，簽發(fā)授權委托書(shū)、簽訂種子代銷(xiāo)合同委托他人代銷(xiāo)種子的，也應承擔被代理人責任。
J公司經(jīng)營(yíng)的以不干膠粘貼標簽的桶裝向日葵種子，他人購買(mǎi)后除去不干膠標簽冒充其他品種種子賣(mài)給內蒙古農民種植造成損失361 萬(wàn)余元，種子銷(xiāo)售商焦某某和曹某某各被以犯銷(xiāo)售偽劣種子罪判處有期徒刑15年、剝奪政治權利5年、罰金17萬(wàn)元[ 內蒙古自治區烏蘭察布市中級人民法院（2011）烏刑初字第34 號刑事判決書(shū)。


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