[ 李繼忠 ]——(2016-10-12) / 已閱12673次

PPP那些事|如何理解社會(huì )資本方

----研讀財政部《PPP項目合同指南（試行）》體會(huì )之一

李繼忠 李菡君

【摘 要】 2014年12月30日財政部網(wǎng)上公布《關(guān)于規范政府和社會(huì )資本合作合同管理工作的通知》（財金〔2014〕156號），在該通知中《PPP項目合同指南（試行）》作為附件一同昭告天下。該通知強調了要高度重視PPP合同管理工作，誠哉斯言。該通知還稱(chēng)為規范PPP合同管理工作，財政部制定了《PPP項目合同指南（試行）》后續還將研究制定標準化合同文本等，功德無(wú)量。筆者最感興趣的是，該通知稱(chēng)總結項目經(jīng)驗，規范合同條款，與時(shí)俱進(jìn)。兩年過(guò)去了，針對財政部《PPP項目合同指南（試行）》第一章“總則”第一節“PPP項目主要參與方” 之“二、社會(huì )資本方”內容談?wù)剬W(xué)習體會(huì )以利今后改進(jìn)。

【關(guān)鍵字】 PPP項目 合同指南 社會(huì )資本方

一、前言

2014年12月30日財政部網(wǎng)上公布《關(guān)于規范政府和社會(huì )資本合作合同管理工作的通知》（財金〔2014〕156號），在該通知中《PPP項目合同指南（試行）》作為附件一（昭告天下）。該通知強調了要高度重視PPP合同管理工作（誠哉斯言）。該通知還稱(chēng)為規范PPP合同管理工作，財政部制定了《PPP項目合同指南（試行）》后續還將研究制定標準化合同文本等（功德無(wú)量)。筆者最感興趣的是，該通知稱(chēng)總結項目經(jīng)驗，規范合同條款(與時(shí)俱進(jìn))。作為中華人民共和國執業(yè)律師，筆者一直認為合同是律師的一畝三分地，談合同無(wú)論是PPP項目合同還是非PPP項目合同，還真少不了讓人不待見(jiàn)的律師。本文是一個(gè)嘗試，效果好的話(huà)，也可以做個(gè)系列。

二、財政部印發(fā)《PPP項目合同指南（試行）》第一章“總則”第一節“PPP項目主要參與方” 之“二、社會(huì )資本方”內容

2014年11月29日財政部印發(fā)的《PPP項目合同指南（試行）》第一章“總則”第一節“PPP項目主要參與方” 之“二、社會(huì )資本方”（第3頁(yè)）分三部分：

首先，“本指南所稱(chēng)社會(huì )資本方是指與政府方簽署PPP項目合同的社會(huì )資本或項目公司。本指南所稱(chēng)的社會(huì )資本是指依法設立且有效存續的具有法人資格的企業(yè)，包括民營(yíng)企業(yè)、國有企業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè)。但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國有企業(yè)（上市公司除外）不得作為社會(huì )資本方參與本級政府轄區內的PPP項目�！�

其次，“社會(huì )資本是PPP項目的實(shí)際投資人。但在PPP實(shí)踐中，社會(huì )資本通常不會(huì )直接作為PPP項目的實(shí)施主體，而會(huì )專(zhuān)門(mén)針對該項目成立項目公司，作為PPP項目合同及項目其他相關(guān)合同的簽約主體，負責項目具體實(shí)施�！�

第三，“項目公司是依法設立的自主運營(yíng)、自負盈虧的具有獨立法人資格的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。項目公司可以由社會(huì )資本（可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）出資設立，也可以由政府和社會(huì )資本共同出資設立。但政府在項目公司中的持股比例應當低于50%、且不具有實(shí)際控制力及管理權�！�

三、財政部印發(fā)《PPP項目合同指南（試行）》第一章“總則”第一節“PPP項目主要參與方” 之“二、社會(huì )資本方”解讀

筆者評價(jià)。初看財政部關(guān)于社會(huì )資本方的論述似乎沒(méi)有啥問(wèn)題。但是如果您以中華人民共和國執業(yè)律師的身份來(lái)分析（這個(gè)還真的不是雞蛋里挑骨頭），財政部關(guān)于社會(huì )資本方、聯(lián)合體、項目公司之間的論述文理邏輯法律均不通。財政部印發(fā)《PPP項目合同指南（試行）》將中國PPP項目實(shí)際帶到了何方：該合同指南將中國PPP項目實(shí)踐帶到了“非PPP”路上了，也就是一直被財政部封殺的BT模式上去了。這還真不是筆者危言聳聽(tīng)。本文不論述這個(gè)沉重話(huà)題，留待筆者后來(lái)論述。

首先，“社會(huì )資本方是指與政府方簽署PPP項目合同的社會(huì )資本或項目公司”文理不通�！吧鐣�(huì )資本方是指與政府方簽署PPP項目合同的社會(huì )資本”文理通，但是“社會(huì )資本方是項目公司”則法理不通：“項目公司”在政府作為項目公司股東的情況下“項目公司”還能同“社會(huì )資本方”劃等號嗎?《PPP項目合同指南（試行）》強調社會(huì )資本方法人資格，這個(gè)可以有，但是同時(shí)將政府平臺公司排斥在社會(huì )資本之外有點(diǎn)武斷（筆者關(guān)于PPP項目實(shí)施機構的規定也有話(huà)講）；

其次，合同指南一方面強調“社會(huì )資本是PPP項目的實(shí)際投資人”，另一方面卻稱(chēng)“項目公司作為PPP項目的實(shí)施主體”矛盾：如此PPP項目實(shí)際投資人則成了項目公司了。這屬于法理不通。合同指南起草人不清楚項目建設通過(guò)公開(kāi)的招標投標程序選定承包商（工程建設者）則成立非法人的項目部是一般做法，合同指南起草人不清楚（也不明確規定）成立項目公司的條件，“社會(huì )資本通常不會(huì )直接作為PPP項目的實(shí)施主體”之說(shuō)埋下隱患（誰(shuí)是始作俑者？）。

第三，合同指南中“項目公司可以由社會(huì )資本（可以是一家企業(yè)，也可以是多家企業(yè)組成的聯(lián)合體）出資設立”括號中的內容曝露合同指南起草人的短板，合同指南中規定項目公司“也可以由政府和社會(huì )資本共同出資設立”則法理不同也曝露合同起草人專(zhuān)業(yè)素養不夠。要求合同指南起草人在合同指南明確項目公司成立的條件這個(gè)要求肯定高了。但是合同指南的規定直接（一針見(jiàn)血？）的指出項目公司不是社會(huì )資本方的唯一選擇，項目公司并不是非成立不可。

四、財政部印發(fā)《PPP項目合同指南（試行）》第一章“總則”第一節“PPP項目主要參與方” 之“二、社會(huì )資本方”修改版

筆者的評價(jià)如果不是認真的對照指南來(lái)看，是相當的拗口難懂。下面結合筆者評價(jià)并結合相關(guān)法律提出修改版如下，請對比著(zhù)看或許真的懂筆者的心。

《PPP項目合同指南（試行）》第一章“總則”第一節“PPP項目主要參與方” 之“二、社會(huì )資本方”（第3頁(yè)）筆者修改版如下：

“本指南所稱(chēng)社會(huì )資本方是指與政府方簽署PPP項目合同的社會(huì )資本或SPV（包括聯(lián)合體（Joint Ventures）和項目公司（SPC）。本指南所稱(chēng)的社會(huì )資本是指依法設立且有效存續的具有法人資格的企業(yè)，包括民營(yíng)企業(yè)、國有企業(yè)、外國獨資企業(yè)和外商投資企業(yè)。但本級人民政府下屬的政府融資平臺公司及其控股的其他國有企業(yè)（上市公司除外）不得作為社會(huì )資本方參與本級政府轄區內的PPP項目。社會(huì )資本是PPP項目的實(shí)際投資人。但在PPP實(shí)踐中，如果只有一家社會(huì )資本投資PPP項目的話(huà)，本指南建議社會(huì )資本方?jīng)]有必要成立SPV（含SPC）。如果PPP項目采取狹義融資的話(huà)，本指南建議社會(huì )資本專(zhuān)門(mén)針對該PPP項目成立項目公司也就是SPC，作為PPP項目的實(shí)施主體并作為PPP項目合同及項目其他相關(guān)合同的簽約主體，負責項目具體實(shí)施。

項目公司是依中國公司法等設立的自主運營(yíng)、自負盈虧的具有獨立法人資格的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。項目公司股東為參加競爭性磋商或公開(kāi)招標投標的社會(huì )資本（可以是一家企業(yè)，也可以是多家組成聯(lián)合體的多家企業(yè)）出資設立，本指南不建議由政府和社會(huì )資本共同出資設立項目公司。如果成立項目公司，本指南建議政府在項目公司中的持股比例應當低于50%、且不具有實(shí)際控制力及管理權。 項目公司應該如同社會(huì )資本組成聯(lián)合體一樣，參加PPP項目的競爭性磋商或公開(kāi)的招標投標程序�！�

五、結論

結合財政部印發(fā)《PPP項目合同指南（試行）》關(guān)于“四、承包商和分包商”的規定，財政部合同指南將中國PPP項目實(shí)際帶到了何方：該合同指南將中國PPP項目實(shí)踐帶到了“非PPP”路上了，也就是一直被財政部封殺的BT模式上去了。這還真不是筆者危言聳聽(tīng)，本文不論述這個(gè)沉重的話(huà)題，留待筆者后來(lái)做文章。

參考資料

總共2頁(yè)　　1 [2]

　　下一頁(yè)