[ 李儉 ]——(2016-11-7) / 已閱10787次

中國企業(yè)海外并購實(shí)務(wù)研究及法律服務(wù)
Research on Chinese Enterprise M&A
Abroad and its Legal Service
America Chapter
之
美國篇
北京市中銀（南京）律師事務(wù)所 高級合伙人 李儉
Beijing Zhongyin(Nanjing) law firm: Senior partner James Lee

【概要】本文通過(guò)對中國企業(yè)對美國企業(yè)開(kāi)展并購中涉及的法律障礙和法律風(fēng)險的研究，揭示了中國企業(yè)走出國門(mén)走進(jìn)美國并購市場(chǎng)所遭遇的因政治、司法體制、社區文化及工會(huì )文化等方面不同而遭遇的尷尬及所付出的代價(jià)，檢視了對美國企業(yè)開(kāi)展并購的復雜性，重申了對外并購中盡職調查的重要性和必要性，以及對涉外并購所普遍存在問(wèn)題的解決方案的建議。
一、概述
Summary
美國作為中國目前單一國家中最大的貿易伙伴，每年跟中國的貿易額高達4000億美元，長(cháng)期以來(lái)，中國在跟美國的貿易中不斷地遭受各種貿易摩擦和壁壘的限制，從兩反一保到美國的337知識產(chǎn)權保護，再到美國并購中的國家安全審查，從而給中國企業(yè)出口及投資美國設置了種種障礙，成為長(cháng)期困擾中美貿易和投資的嚴重問(wèn)題。
As a single country, America is the biggest trade partner of China and it has more than 40 billion U.S. dollars trade volume with China. For a long time, China has encountered various kinds of limitation of trade frictions and barriers, varying from antidumping, countervailing to 337 regarding IPR protection which has become severe long-term standing problem of sino-American trade and investment.
為了有效突破這種障礙的限制，隨著(zhù)中國改革開(kāi)放幾十年的發(fā)展，逐漸壯大起來(lái)的中國企業(yè)開(kāi)始紛紛走出國門(mén)，前往目的地國投資設廠(chǎng)，而美國作為世界最發(fā)達的國家，就成了中國企業(yè)海外投資的重要目的地國之一。美國的高新技術(shù)和先進(jìn)的管理經(jīng)驗以及國際化的視野和經(jīng)驗，是吸引中國企業(yè)的主要原因，既是中國企業(yè)走向世界的必修課，也是中國企業(yè)的急需整合的資源，美國巨大的國內市場(chǎng)和消費能力，也是中國企業(yè)所關(guān)注的。從2004年，聯(lián)想并購美國IBM，到中海油并購美國優(yōu)尼科，再到最近華為、三一重工在美國的并購案，中國企業(yè)并購美國企業(yè)走出了一條海外并購之路，在此過(guò)程中，中國企業(yè)因為不熟悉或沒(méi)有充分重視對所在國的法律、文化、制度等方方面面問(wèn)題的研究，付出了巨大的代價(jià)，但同時(shí)也積累了豐富的經(jīng)驗以及教訓，值得我們反思和總結。
In order to effectively break through the limitation brought by this barrier, with the several decades development after Chinese reform and opening-up policy, gradually strongly growing Chinese enterprises start to step abroad and go to invest and set up factory in destination countries. American high and new technology and advanced management experience as well as its international vision and experience is main reason to attract Chinese enterprises which is not only necessary course for Chinese enterprise to step towards the world but also the resources that Chinese enterprises urgently need to integrate. The huge domestic market and consumption capability of America is also what Chinese enterprises care about. Since 2004, from Lenovo takeover of American IBM
二、法律障礙和法律風(fēng)險
美國是個(gè)法制現代化的國家，所有的經(jīng)濟活動(dòng)都納入了法治的軌道，依法辦事成為美國政府和企業(yè)的依據，也是所有進(jìn)入美國市場(chǎng)的其他國家都必須遵循的規則。但既然作為規則，則可以為任何進(jìn)入美國市場(chǎng)的企業(yè)所用，因此，為了提高并購的成功率，降低并購的法律及其他方面的風(fēng)險，首先，中國企業(yè)必須對美國目標企業(yè)所在的法制環(huán)境有個(gè)清晰的了解，特別關(guān)注那些限制性的法律障礙和法律風(fēng)險，知己知彼，方能百戰不殆。
目前，中國企業(yè)到美國進(jìn)行并購投資存在的法律障礙和風(fēng)險主要包括以下因素：
(一)中美兩國迄今尚未簽署雙邊投資保護協(xié)定；
迄今為止，中國已經(jīng)跟100多個(gè)國家簽署了雙邊投資保護協(xié)定，但作為世界上兩個(gè)最大的經(jīng)濟體，中美兩國迄今尚未簽署雙邊的投資保護協(xié)定，這不能不說(shuō)是一大遺憾，但卻是現實(shí)的問(wèn)題。其中一方面的原因是因為兩國之間社會(huì )制度不同，意識形態(tài)方面存在著(zhù)很大的差異，從而造成兩國政治上、戰略上存在著(zhù)互相的不信任感使然。
(二) 美國的國家安全審查機制對中國企業(yè)的負面影響以及中國企業(yè)對美國國家安全審查機制草木皆兵；
根據美國法律規定，外資并購美國公司不得威脅美國國家安全。美國的國家安全審查權由總統授權美國外資委員會(huì )(Committee on Foreign Investment in the United States，簡(jiǎn)稱(chēng)CFIUS) 具體執行。CFIUS 是跨部門(mén)的委員會(huì )，主席由財政部部長(cháng)擔任，秘書(shū)長(cháng)由財政部所屬的投資安全辦公室主任擔任，其成員單位包括財政部、司法部、國土安全部、商務(wù)部、國防部、國務(wù)院、能源部、白宮貿易代表辦公室與白宮科技政策辦公室。觀(guān)察員單位包括經(jīng)營(yíng)與預算辦公室、經(jīng)濟顧問(wèn)委員會(huì )、國家安全委員會(huì )、國家經(jīng)濟委員會(huì )、國土安全委員會(huì )，中情局局長(cháng)和勞工部部長(cháng)也列席 CFIUS 的會(huì )議。CFIUS 賴(lài)以運作的主要法律依據是 1950 年的《國防生產(chǎn)法》第721條。2007 年，美國國會(huì )通過(guò)了《外國人投資和國家安全法》，之后又歷經(jīng)修改。
引起 CFIUS 對國家安全關(guān)注的公司購并事項，包括作為目標公司的美國企業(yè)的性質(zhì)與外國投資者的身份。
從業(yè)務(wù)上跟政府的關(guān)系看，美國企業(yè)分為兩種，一種是與政府存在政府采購合同的企業(yè)；一種是與政府沒(méi)有采購合同的企業(yè)。凡與美國政府簽有政府采購合同的企業(yè)都要受到 CFIUS 的審查。這類(lèi)供應商不僅覆蓋國防、安全和執法領(lǐng)域，而且包括向美國履行國家安全職責的政府機構提供商品或者服務(wù)(如信息技術(shù)、通訊技術(shù)、能源、自然資源以及工業(yè)產(chǎn)品) 的供應商。沒(méi)有與政府簽有采購合同的下述企業(yè)也要經(jīng) CFIUS 審查，一般都是涉及美國經(jīng)濟命脈的一些企業(yè)，如：
(1)能源領(lǐng)域的企業(yè)；
(2)有可能影響國家運輸系統的企業(yè)；
(3)可能對美國金融系統產(chǎn)生重大且直接影響的企業(yè)；
(4) 開(kāi)發(fā)特定先進(jìn)技術(shù)的企業(yè)，比如密碼技術(shù)企業(yè)、互聯(lián)網(wǎng)安全企業(yè)、半導體企業(yè)；
(5)從事美國禁止出口的技術(shù)、商品或者服務(wù)的研發(fā)與生產(chǎn)的企業(yè)；
(6)有可能涉及美國重要基礎設施(如主要能源資產(chǎn)) 的企業(yè)。
在界定擬取得美國企業(yè)控制權的“外國人”時(shí)，CFIUS 主要關(guān)注以下因素：
(1)外國投資者所在國在遵守核輻射不擴散義務(wù)以及其他國家安全事項方面的記錄如何；
(2)特定的投資者所從事的行為是否有可能?chē)乐負p害美國國家安全的記錄和目的。倘若并購企業(yè)為切斷目標企業(yè)與美國政府之間涉及國家安全的商品或者服務(wù)的政府采購合同，就應納入國家安全審查程序；
(3)特定的并購交易是否由外國政府所控制。
由于最初走過(guò)國門(mén)的企業(yè)大多為國營(yíng)企業(yè)，或者是國營(yíng)控股企業(yè)，企業(yè)跟政府之間存在著(zhù)千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，美國政府無(wú)法辨別這種關(guān)系之間的特殊安排，就一概認為這些企業(yè)都受中國政府的控制，這就為中國企業(yè)提供合理的解釋提出了種種的難題，美國政府的這種有色眼鏡做法讓中國企業(yè)更是難上加難，從而往往導致美國以國家安全為由對此進(jìn)行限制，從聯(lián)想并購IBM，到中海油并購優(yōu)尼科、華為并購3Leaf，都能看到并購被否決時(shí)美國政府所秉持的這種審查原則和做法。
美國國家安全審查在實(shí)際操作中確實(shí)是一個(gè)灰色地帶，沒(méi)有一個(gè)統一的標準，在相當大程度上有賴(lài)主觀(guān)判斷。但筆者認為創(chuàng )造這樣一個(gè)灰色地帶其實(shí)是有意為之，因為美國的決策層擔心一旦制定出剛性的標準，就會(huì )很快因為現實(shí)的發(fā)展使法律條文過(guò)時(shí)。具體來(lái)說(shuō)，這樣的發(fā)展主要有兩點(diǎn)：一是技術(shù)進(jìn)步，二是對美國國家安全的威脅在不同時(shí)期有著(zhù)不同的表現形式。
　　如果要列舉美國國家安全審查中考慮的因素，大致有這么幾點(diǎn)：
　　1.滿(mǎn)足維護美國國家安全的需要；
　　2.保持美國在全球的領(lǐng)導地位；
　　3.阻止核武器、生化武器擴散；
　　4.防止核心技術(shù)流入敵對國家/組織之手
但綜上所述不難看出，這些標準或者說(shuō)考慮的因素總的說(shuō)來(lái)都是些抽象的標準，讓中國的企業(yè)難以準確判斷和把握，在這一點(diǎn)上應該更多在依賴(lài)在美國聘請的專(zhuān)業(yè)機構來(lái)了解并進(jìn)行游說(shuō)，讓CFIUS認識到中國企業(yè)并購美國企業(yè)完全是基于商業(yè)考慮，跟政治沒(méi)有關(guān)系，這一點(diǎn)在最早日企和韓企進(jìn)軍美國時(shí)先從消費品、零售業(yè)開(kāi)始然后逐步開(kāi)始大規模的行業(yè)并購的做法看，由于其遵循了一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程則要好得多。
(三)我國企業(yè)對目標公司的盡職調查質(zhì)量不高，對充分利用中介機構的作用重視度不夠；
剛開(kāi)始海外并購時(shí)，中國企業(yè)往往一廂情愿地看到了國外企業(yè)的先進(jìn)技術(shù)、管理經(jīng)驗及世界性品牌的影響力，而忽略了并購中最基本也是最重要的功課—盡職調查。一般而言，并購中的盡職調查分為三種，分別是財務(wù)盡職調查、業(yè)務(wù)及技術(shù)盡職調查和法律盡職調查。通過(guò)盡職調查，企業(yè)可以詳細地了解目標企業(yè)從成立之日起的全部歷史及現狀，更重要的是發(fā)現目標企業(yè)的實(shí)際價(jià)值以及潛在的法律風(fēng)險。在這方面，中國的一些企業(yè)如吉利、中聯(lián)重科等，就特別重視中介機構在跨國并購中的作用包括后期的整合，從而大大提高了并購的成功率。
(四)不少中國企業(yè)忽視與美國地方政府和社區的有效溝通；
在美國的企業(yè)文化中，目標公司董事會(huì )有義務(wù)選擇符合本公司及其股東利益最大化的收購要約，但該要約并非現金出價(jià)最多的方案，美國企業(yè)的股東往往也會(huì )考慮被并購后企業(yè)員工的安排及本社區的就業(yè)問(wèn)題、稅收等，所以并購企業(yè)應當在并購前跟并購目的地政府及社區進(jìn)行有效的溝通，充分地闡述并購的目的及對目標企業(yè)今后的規劃和安排，爭取獲得輿論和當地民意的理解和支持，從而排除并購中的各種障礙和限制，以保證并購的成功。
(五)中國企業(yè)對美國公司法和公司治理的學(xué)習和研究不夠深入；
美國的司法體制是聯(lián)邦和各州司法的雙重體制，除了聯(lián)邦有一系列的公司法以外，各州還有自己公司法，作為英美法系的代表，美國的司法體制跟中國存在很大的差異，所以，并購企業(yè)應當對目的地的公司法及其公司治理方面的法律法規有充分的了解和研究。
(六) 某些中國企業(yè)控股股東和管理層的誠信意識、法治意識和倫理意識淡漠，致使赴美上市公司財務(wù)造假問(wèn)題普遍存在；

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