[ 陳漢英（筆名：蠻尼） ]——(2016-11-29) / 已閱7962次

誘惑偵查之我見(jiàn)
作者：蠻尼
一．誘惑偵查的負面
首先從一個(gè)例子說(shuō)起。某偵查機關(guān)在當事人實(shí)施毒品買(mǎi)賣(mài)交易的現場(chǎng)當場(chǎng)發(fā)現犯罪，人贓俱獲，案件移送檢察院起訴至人民法院，開(kāi)庭審判時(shí)，毒品的買(mǎi)方供稱(chēng)他沒(méi)有購買(mǎi)毒品的真實(shí)意思，僅是誘惑對方做交易，試探一下對方是否真的擁有毒品，等拿到真憑實(shí)據后再去告發(fā)對方，不想被偵查機關(guān)逮個(gè)正著(zhù)。在偵查機關(guān)提供的人證（買(mǎi)方賣(mài)方）、物證（真實(shí)的毒品與大量現金）、錄音（討價(jià)還價(jià)的交談）、錄像（檢驗交付毒品的身體活動(dòng)）等確實(shí)而充分的證據面前，法官經(jīng)自由心證已排除合理懷疑達致定罪證明標準，毒品交易買(mǎi)方的上述供述是否還能成其為反證構成合理懷疑？哪怕毒品交易買(mǎi)方供述在實(shí)際客觀(guān)上是真實(shí)的，在檢控方的巨大優(yōu)勢證據面前也難有作為，法官只能依據法律所要求的證明證據是否充足作出判斷，而不能想毒品交易買(mǎi)方心里所想，如果本案中將毒品改換為槍支彈藥，那么交易的買(mǎi)方就構成犯罪而必須承擔刑事責任。如果法官認定毒品交易買(mǎi)方供述為真實(shí)，毒品交易就缺少真實(shí)的買(mǎi)方，賣(mài)方只承擔犯罪未遂（對象不能犯）的刑事責任。
在上面的例子中作了許多假設，話(huà)歸正題，我們再次假設交易的買(mǎi)方是偵查機關(guān)的工作人員，買(mǎi)方的行為是為實(shí)施誘惑偵查，那么，偵查機關(guān)就面臨如上述交易買(mǎi)方那樣是否觸犯犯罪的風(fēng)險，罪與非罪的邊界已經(jīng)很難把握，至少以本人目前的法律知識水平難以駕馭。很難想象，偵查機關(guān)在實(shí)施誘惑偵查這種動(dòng)態(tài)變化充滿(mǎn)不確定性因素的行為時(shí)能夠穩穩當當地不弄濕自己的腳。再作一假設，偵查機關(guān)實(shí)施誘惑偵查的對象是一群正蓄意顛覆政府政權的暴徒，而且偵查機關(guān)也有充足的力量掌控局面，那么此時(shí)偵查機關(guān)是否可以進(jìn)行誘惑偵查。偵查機關(guān)既是偵查的主體，也是一個(gè)作為守法主體的特殊社會(huì )組織，它只能行使合憲合法的偵查職權。特別是在以偵查為中心的刑事訴訟語(yǔ)境下，刑事偵查活動(dòng)經(jīng)常是由偵查部門(mén)自導自演，刑事偵查有效監督缺位，關(guān)于偵查黑內幕的報道也不時(shí)見(jiàn)諸報端。法律之所以能夠賦予某些便利偵查的豁免特權（如專(zhuān)門(mén)的技術(shù)偵查有可能侵犯人權），以犧牲較小的利益換取較大的利益合乎比例原則而被法律所允許。
二．誘惑偵查的合法性
誘惑偵查的合法性判斷是我國司法實(shí)踐過(guò)程中遇到的難題。誘惑偵查有廣義與狹義之分：狹義的誘惑偵查是指偵查主體通過(guò)設置圈套誘使偵查對象實(shí)施犯罪行為或為其提供機會(huì )或條件，促使偵查對象實(shí)施犯罪，進(jìn)而將其拘捕，使案件得以偵破的一種偵查措施或手段；廣義的誘惑偵查使用各種誘惑、欺騙的方法進(jìn)行偵查，包括狹義的誘惑偵查在內。目前，國際上對狹義的誘惑偵查的合法性判斷主要有主觀(guān)標準說(shuō)、客觀(guān)標準說(shuō)和主客觀(guān)混合標準說(shuō)。主觀(guān)標準說(shuō)認為，誘惑偵查是否具有合法性，關(guān)鍵是看受誘者在受誘前主觀(guān)上是否有實(shí)施犯罪的意圖或傾向。歐洲人權法院對誘惑偵查的合法性的判斷采用了主觀(guān)標準說(shuō)。（蘇漫那）客觀(guān)標準說(shuō)認為，斷定誘惑偵查的合法性，應判斷誘惑偵查行為的本身是否有促使他人產(chǎn)生犯罪意圖。筆者覺(jué)得，不論是主觀(guān)標準說(shuō)或客觀(guān)標準說(shuō)，其關(guān)注的都在于受誘者本身；偵查行為的行為主體是偵查主體，偵查行為的合法與否，考察的重點(diǎn)應在施誘者一方，具體的講，施誘者所采取的手段和措施是否違法或犯罪，施誘者是否引起了對方受誘者的犯罪決意，施誘者的行為能夠引起了受誘者的犯罪決意，施誘者主觀(guān)上就具有惡意或者罪過(guò)，而不管犯意誘惑還是機會(huì )提供型誘惑。我們應當首先把偵查主體作為一個(gè)沒(méi)有偵查職權的普通主體來(lái)看待，將其抽取出來(lái)進(jìn)行分析。
犯意誘發(fā)型和機會(huì )提供型的誘惑偵查行為一般來(lái)說(shuō)都具有正當的行為動(dòng)機，那就是獲取真實(shí)可靠且便于收集的犯罪證據；然而其直接追求的故意目的毫無(wú)疑義地就是引起對方當事人的犯罪決意，推動(dòng)對方當事人走上犯罪之路又或者推動(dòng)對方當事人重回犯罪的路軌陷于不歸之境；如果把偵查人員換成一般的公民，如上述例子中的槍支彈藥交易買(mǎi)賣(mài)雙方，則其已經(jīng)構成了不折不扣的共犯形態(tài)，具有刑事違法性；又或者在毒品類(lèi)犯罪等犯罪活動(dòng)中，有些被雇傭、被利用的不知情人員往往會(huì )成為無(wú)辜的個(gè)人權利甚至生命權利的犧牲品。在這一節點(diǎn)上，偵查行為便具有了社會(huì )危害性。更何況，從政治效果及社會(huì )效果上說(shuō)，對于法治國家建設司法公信力培育沒(méi)有任何好處，對于誠信嚴重缺失的社會(huì )傳統糾偏更是貽害無(wú)窮雪上加霜。對于形形色色的誘惑偵查行為，只要能夠滿(mǎn)足刑法分則各該條的犯罪構成事實(shí)，就應當承擔應負的法律責任，受到或重或輕的處罰。從這個(gè)角度上講，誘惑偵查可以說(shuō)是運用于偵查活動(dòng)中的苦肉計。
同時(shí)，誘惑偵查是一個(gè)灰色地帶，皆因誘惑行為的表現千差萬(wàn)別，難于一一列舉，也無(wú)法概括歸納，在有限的范圍內，誘惑偵查也存在合法的可能性。合法的誘惑偵查行為從理論上可以分為：主觀(guān)合法與客觀(guān)合法。主觀(guān)合法是指偵查行為沒(méi)有引起被偵查對象的犯罪決心與意圖，偵查行為只是一系列沒(méi)有危害性與主觀(guān)惡性的“美麗謊言”，偵查行為在效果卻有利于抓捕、收集證據、查清事實(shí)。比如，找一個(gè)合法的借口把被偵查對象調離方位以便于偵查活動(dòng)的開(kāi)展或者讓其自投羅網(wǎng)�？陀^(guān)合法是指客觀(guān)上沒(méi)有實(shí)施其他違法犯罪的行為并以此行為為手段來(lái)實(shí)施主觀(guān)合法的誘惑偵查行為，非法的手段行為與誘惑偵查有間接的因果關(guān)系且是實(shí)現誘惑偵查的必要組成。比如，偵查人員通過(guò)被誘者的親人朋友勸說(shuō)被誘者不要再違法犯罪，而實(shí)際上其親人朋友也不知道被誘者是否違法犯罪，被誘者在親情友情的感化下向偵查機關(guān)或親人朋友作了犯罪供述，這里的偵查行為就是主觀(guān)合法與客觀(guān)合法的誘惑偵查行為；但是，如果為了讓被誘者的親人朋友配合偵查機關(guān)實(shí)施前面的主觀(guān)合法的誘惑偵查行為，對被誘者的親人朋友進(jìn)行威脅恐嚇等非法手段，這里的偵查行為就屬于主觀(guān)合法而客觀(guān)不合法；偵查工作人員聲稱(chēng)積極加入黑社會(huì )組織，獲得該組織的信任后參加其加入儀式進(jìn)而知悉該組織的重要成員，為獲得該黑社會(huì )組織的信任而實(shí)施違法犯罪活動(dòng)就成立主觀(guān)不合法、客觀(guān)也不合法。主觀(guān)合法判斷的重點(diǎn)在于與被偵查對象的犯罪決意的引發(fā)有無(wú)直接關(guān)聯(lián)，而客觀(guān)合法所關(guān)注的是與被偵查對象的犯罪意思無(wú)關(guān)的偵查行為。
最后，對誘惑偵查合法性進(jìn)行判斷，證明責任應該分配給偵查機關(guān)而不是檢控方。如果由檢控方舉證，基于公訴方的立場(chǎng)檢控方很容易不自覺(jué)地偏袒偵查機關(guān)不利于檢控方實(shí)現客觀(guān)義務(wù)。在誘惑偵查方案實(shí)施前的審批程序中，方案的通過(guò)因經(jīng)過(guò)上級偵查機關(guān)的批準
三．誘惑偵查所獲證據的證據能力
在寫(xiě)作這篇課程學(xué)習總結論文的時(shí)候，本人不想重復教材的觀(guān)點(diǎn)，把誘惑偵查所得的各種證據歸入非法證據，分別對不同的證據種類(lèi)進(jìn)行不同的可采性歸類(lèi)。誠然，誘惑偵查行為可能具有非法性，但是誘惑偵查行為所獲得的證據材料卻是一種客觀(guān)存在，是有可能對犯罪事實(shí)進(jìn)行近似反映的客觀(guān)存在，它被歸類(lèi)于非法證據而本身不具有違法與否的性質(zhì)。如果偵查行為違法，我們應該對實(shí)施偵查行為的主體進(jìn)行違法性追責，如果我們基于各種法律制度與政策的功能與價(jià)值的考量而需要遏制各種非法的偵查取證行為，我們應當在偵查行為的法律定性及行為的制裁后果上去尋找辦法和出路。如果非法獲取的證據具有客觀(guān)性和關(guān)聯(lián)性，能夠被前前后后的合法證據所反復地印證，又能夠與其他證據形成完整的證據鏈條合乎邏輯合乎情理地再現犯罪事實(shí)，那么這個(gè)證據就應當被采用，其可采性完全無(wú)關(guān)乎其來(lái)源，英雄莫問(wèn)出處。誘惑偵查常帶有引誘性和欺騙性，源于偵查行為所獲取的言詞證據可能更多地滲透著(zhù)誘導性因素，不能更好地反映被誘惑者的真實(shí)意思，非法誘惑所得的證據無(wú)論是言詞證據抑或實(shí)物證據，如果作為唯一的證據即孤證，無(wú)論如何都不具有證據能力，不具有可采性。此時(shí)非法誘惑所得的證據僅在打破偵查工作無(wú)跡可尋無(wú)處著(zhù)手的堅壁困境上具有些小意義。（完）