[ 李新輝譯 ]——(2004-5-16) / 已閱19114次

（德國）聯邦公證人委員會意見書 2001年7月31日

歐洲公證人 - 公共職能的載體*


翻譯：李新輝（湖北省宜昌市公證處）


一、公證人是預防性司法機關的組成部分

在歐盟的歐洲大陸成員國的法律體制中，公證人負責預防性司法。預防性司法 ( 也稱自愿司法或非訴訟程序) 是與民事訴訟司法和刑事訴訟司法并列的國家司法的組成部分之一。 它的目的是通過構建民事法律關系的方式，使得在民事法律事務中各方應當受到保護的利益得到保障。 法律安全的保障以及法律和秩序是與國家公共利益并存的。正因為民事法律事務法律安全保障的重要性, 歐盟成員國保留了他們對這一法律領域的控制和調整權，并且禁止向民事當事人自由的和不受控制的行為開放。因此，正像訴訟性司法機關一樣，預防性司法機關仍然承擔著一種崇高的國家職責。 通過授權行使公共職權的方式，國家把這些職責委托給公共職能的載體 - 法官和作為“前置法官”的公證人 - 來承擔。 迄今 500 多年來，這種預防性法律體制一直被證明是有效的。

應特別指出，預防性司法機關的目標是依據不動產法和公司法構建合同關系和登記程序 (土地登記，商事登記, 社團和合作機構的登記), 依據繼承法和家庭法構建遺囑檢驗程序。在這些領域中，公共官員 - 法官和公證人 - 的參與是一種必然的要求。在構建法律關系的過程中讓預防性司法機關的不同部門交互作用，目的是為了避免訴訟法律糾紛并且因此減輕訴訟司法機關的負擔。為確保法官和公證人能夠為了公眾的利益正確地履行這些公共職責，他們被同樣地要求要作到公正和中立。

公證人 - 像法官一樣 - 是同一套特殊的法律制度和程序規則緊密地聯系在一起的。這類法律制度和程序規則在不同成員國內以各不相同的具體形式被制定出來。但它們的共同特征在于，在該領域內，公證人在預防性司法機關的職能關系中扮演主角。

法官和公證人的權力, 如同享有最高權力的其他國家機關人員的的權力一樣,是被限制在他們自己國家的領土內的。 因此，一名公證人不可以在另一個主權國家內從事公證活動,他在本國領土外書寫的文件是無效的[1]。但為了在民事法律關系方面密切合作， 允許這個基本原則存在例外， 則是國內各州的責任(參看, 舉例來說, 《聯邦公證人條例》 § 11 a BNotO )。

* 原文為英文，載于德國聯邦公證人委員會網頁http://www.bnotk.de/ 譯成于2004年5月9日

二、 公證記錄

公證人活動的核心是記錄法律事務,對準備做公證記錄以及執行已做過公證記錄的法律事務 - 即進行土地登記或商事登記中的登記 - 的有關人員提供咨詢和幫助。用一般的話來講，公證人是在構建民事法律關系的過程中，負責通過自身法律學識的運用來提供法律幫助的，并且既為了有關私人當事人的利益也為了法律安全和防止糾紛的公共利益，在維護和保障民事法律關系方面發揮作用。

公證記錄對防止人們在不適當的匆忙狀態下就在具有風險的法律事務中作出聲明，可以起到保護作用(警告功能)。讓當事人在簽字之前閱讀公證記錄，就使得防止當事人過于草率和得到有關法律事務的法律結果方面的忠告有了制度上的保障。此外，公證記錄還具有對各方利益進行證據保全的功能，當然在公共利益方面，即在登記的正確使用方面，也具有證據保全的功能。

在公證記錄中，不僅僅是提交給公證人的一份文本之下的簽名屬實證明（真實性證明）的問題。相反的，公證記錄程序記錄了公證人同相關當事人談話中就可能引起爭議的要點所進行的討論，就法律狀況和可能的法律安排給他們提出的建議，根據當事人的意愿對文件文本的起草以及文件由當事人簽字之前公證人就該文件所做的解釋。公證記錄之后是文件的執行，即相對于登記員和公共當局而言該合同內容的執行。

在做公證記錄時，公證人必須始終盡力采取適當的解決方案以平衡那些當事人之間時常矛盾著的利益。公證人決不能僅僅作一方當事人的咨詢人，他必須總是考察各方當事人的利益，并盡可能地去實現他們的利益。因此，為了履行一個涉及多方當事人的交易，舉例來說，比如一個房地產購買合同，利用一名公證人提供的服務就足夠了。在這里，公證人提供的咨詢和律師提供的咨詢是根本不同的，后者的任務是充當一方當事人單方利益的代表。如果公證人感覺到一方當事人在法律上處于不利地位時，他可以中止公證記錄。通過這種方式，公證人也可以并且尤其能夠保護那些在智力上或者經濟上處于劣勢的當事人以便同那些具有不公平優勢的當事人相抗衡。這樣，公證人就實現了在法律事務中作為一名構建公平的保證人的法定社會職能，并且他按照委托，在消費者的預防性保護方面也作出了貢獻。[2]

從在與當事人交談的過程中準備文件一直到文件的執行，公證記錄代表了一個同樣的不能被人為劃分成不同活動階段的完整過程。[3] 它決不是公證人通過加蓋公證印章而忙于純粹機械性地制作文件的活動。在文件內容以及自始至終的整個過程這兩個方面，公證人親自承擔著保證其正確性的專門責任。將公證人在這種公證過程進行的特定活動轉交給法律專業內的其他成員去做，在法律上是不容許的。假如呈給公證人的文件草本是由當事人或者他們的法律顧問或稅務顧問提供的，那么公證人必須審查該文本的內容然后作為自己的文件草本加以采用，或者拒絕對此制作公證記錄。

僅僅證明簽字和文本只不過是公證人的一項附加職能，該項職能也轉移給他在于他是司法機關中的一員。 文件“公證”不是歐洲大陸公證人的主要工作，而公證記錄包括公證人對各方當事人廣泛的、法律性的、居于中立的咨詢和幫助才是公證人的主要工作。公證人不但要對他們的文件形式負責，而且尤其要對他們的文件內容負責。

在通常是與具體的個人有關的和/或對當事人具有重要經濟意義的領域內，國家的立法者們規定了要采取公證記錄的方式。應當特別指出，作出這些規定的法律包括不動產法、公司法、繼承法和家庭法。舉例來說，購買不動產的合同，股份公司的成立，遺產的共同處理，婚約的締結，都需要采取公證記錄的形式。 通過公證人在這些特別重要的法律領域里的積極參與以避免法律糾紛, 就在于使公民的個人利益和國家的公共利益都趨于合理化。 此外，國家對在這些行為領域里的法律事務以正確的和可靠的方式運行感興趣，是因為對諸如土地、家庭和法律地位關系給予法律保護的目標, 在公共利益中顯得特別重要。于是在歐洲大陸的歐盟成員國中就導致這樣的事實產生，即這些行為領域已被納入作為公共職權的一個直接的和別具特色組成部分的預防性司法機關加以管轄，自由的、不受控制的民事法律關系已被排除在外。

三、公證證書

公證記錄的產品就是公證證書。 公證過的證書是具有效力的，換句話說它是為了用于法院裁決而預先制作的。沒有其他機構可以像法院和公證人一樣，有權為公證書創設如下法律效力。

- 證據效力

公證證書為所記錄的過程提供了完整的證據(聲明或者實際事件)。 對此，法官的自由心證受到了限制。 只有出現程序沒有被正確地記錄(偽造文件)的相反證據時,對公證證書的審查才是容許的。表明已被公證的聲明不存在的證據, 或者提交內容不同的聲明，法院是不接受的。[4] 公證證書的這種特殊證據效力，是同歐洲大陸國家的法律為書面證據賦予較高的效力等級相一致的。 即使在具有普通法法律傳統的歐盟成員國也一樣，他們主要依賴證人證據,文件作為一種可靠的證據形式，其重要性正在日益突出。[5]

- 執行效力

除此之外，公證證書還具有執行效力, 即 – 當按照法國法律時是如此，它們本身就具有執行效力 - 當按照德國法律時也是如此， 憑藉債務人的一項特別聲明,公證證書一遞交就產生直接的強制執行效力。藉由公證證書，就獲得了一個可以強制執行的手段, 它在執行效力方面,具有和法院出具的判決書相同的性質。在實踐中，可強制執行的證書是為了增強信用和強化還債義務而被廣泛使用的一種保障方式。

引入同法院判決書平等對待的可強制執行的公文書的理由, 這一點在歐共體的法律里也是被承認的，就在于公文書是由公開任命的官員進行理性審查的結果并因此是公共職權的延伸這樣一種事實。[6]

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