[ 張延嶺 ]——(2004-5-17) / 已閱14439次

論抵押登記請求權
—兼析不動產抵押合同的生效條件
山東德衡律師事務所 張延嶺
一、抵押登記請求權的概念及我國法律的有關規定
抵押登記請求權是指登記權利人（一般指抵押權人）對于登記義務人（一般指抵押人）所享有的要求其協助進行抵押登記的權利。抵押登記應由雙方當事人共同配合進行，任何一方拒絕進行登記，登記過程就不可能完成，也就不可能達到抵押登記的效果。為使登記制度得以順利實施和保護當事人的利益，法律應在當事人之間設置一定的權利義務，登記請求權便由此而生。
我國《擔保法》規定，對于以其它財產設定抵押的，抵押合同自簽訂之日生效；對于以城市房地產等不動產作抵押的，抵押合同自登記之日起生效�！稉�保法》第41條又規定：“當事人以本法第42 條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效�！庇纱丝梢�，我國是將登記視為不動產抵押合同的生效條件，即在未經登記之前，抵押合同并未生效。但是，若雙方簽訂不動產抵押合同后，債務人拒不協助辦理抵押登記，抵押合同尚未生效，債權人如何進一步維護自己的權益呢？可否行使抵押登記請求權呢?
我國《擔保法》司法解釋第56條又規定：“法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任�！笨梢�，我國法律認為，未經登記，抵押合同不生效，一方未辦理登記手續，并非違反合同義務，且不負違約責任，但應當承擔損害賠償責任，賠償的法律基礎則為對誠實信用原則的違背。王利明在其著述《試論我國不動產登記制度的完善》中對此這樣闡述：“……違反了依誠實信用原則而產生的義務，從而應當承擔締約上的過失責任，而不是合同責任�！笨梢�，依據我國法律規定，債務人拒不協助辦理不動產抵押登記，作為債權人只能要求對方承擔賠償責任。債權人若想要求繼續辦理抵押登記，還缺乏法律的明確支持。
二、關于適用我國法律行使抵押登記請求權的探析
筆者認為，在抵押合同不經登記即可生效的場合，若雙方自愿約定辦理登記，則登記請求權便基于合同約定而產生，對此，應毋庸置疑；但對于法律規定非經登記抵押合同不能生效的情況下，登記請求權是否存在？其存在的法律基礎又是什么呢？如何解決我國目前的司法困境呢？
筆者認為，有以下三種途徑可解決上述司法應用中的困難。
1、未經登記，不動產抵押合同不生效，但關于雙方進行登記的約定條款獨立有效。主要指不動產抵押合同中約定有登記條款，但實際尚未進行登記的情形。此種情況下，雖抵押合同不生效，但關于進行登記的條款獨立生效。合同與合同的生效條件是不同的，是相對獨立的；合同的生效與合同生效條件的生效，應嚴格分開。抵押合同因尚未登記，尚未生效，但關于該合同應登記才能生效的約定確是有效的，否則，抵押合同如何產生效力？雙方簽訂抵押合同的目的又如何實現？此外，即使合同未約定登記，因法律規定非經登記不能生效，應視為抵押合同中已自然包括登記約定，當事人當然亦可行使合同請求權。
2、未經登記，抵押合同雖未生效，但可根據法律規定賦予的法定權利依法行使登記請求權。不論抵押合同是否約定進行登記，根據法律規定，雖然抵押合同未曾生效，但當事人之間已產生一定的權利與義務，抵押權人具有請求抵押人協助抵押登記的權利，抵押權人負有協助抵押權人辦理登記的義務。此登記請求權，基于法律規定而生，而非合同義務。即不論合同中有無約定，抵押權人皆可依法行使。我國《擔保法》第41條規定：“當事人以本法第42 條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記�！睋�此規定，結合誠信原則，應可行使法定登記請求權。
3、未經登記,只能導致抵押權不成立,但抵押合同已經生效，債權人可依據抵押合同行使抵押登記請求權。登記僅為抵押權成立的要件，而非抵押合同的生效條件。我國擔保法將登記定為抵押合同的生效條件，未嚴格區分抵押合同的生效與抵押權的成立，應立法修正。
三、關于立法修正不動產抵押合同的生效條件從而明確賦予當事人抵押登記請求權的思考
筆者認為,上述第一、二種觀點皆有道理,亦可在司法實踐中采用。但要從根本上解決問題，宜采納第三種觀點。下面試對此淺析。
首先，應該正確認識抵押權的本質。抵押權實為一種權利，指債權人在債務人不履行債務時，債權人依法或依約定而享有的以抵押物價值優先受償的權利。關于抵押權的性質，究竟為物權，抑或債權，理論上存在不同認識，但一般對其物權性是肯定的。主要理由為其具備物權的法定性、追及性、對世性等特點。
其次，應該充分認識抵押合同的法律性質。我國《民法通則》第八十五條規定：“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議�！蔽覈�《合同法》第二條規定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議�！庇纱丝梢�，抵押合同是抵押人與抵押權人之間設立抵押權利義務關系的協議，屬于債權行為，僅為設定取得抵押權的一種方式。
第三，應該正確理解抵押登記的法律意義。眾知，登記是物權變動的公示方式，物權的得失變更不經登記不發生效力。抵押登記是抵押權的公示方式，抵押權的對世效力即來源于登記。而抵押合同是當事人雙方設立抵押權的合意，它是雙方間的行為，是不產生對世效力的。因此，從抵押登記的法律價值看，在抵押登記主義條件下，抵押登記應是對抵押權利的公示，實為物權登記，而非抵押合同登記。我國《擔保法》第41條規定：“當事人以本法第42 條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效�！睆脑摋l款的文意看，此處的“登記”，實指抵押物或抵押權的登記，而非抵押合同的登記。
此外，還應嚴格區分抵押登記行為和抵押登記合意行為。對于必須登記才能生效的抵押，雙方達成的登記合意是有效的，不登記只能導致抵押權的未能設定，但不能以此否定登記合意的效力。

綜上，筆者認為，抵押合同僅具有債權行為的性質，抵押登記則是物權行為。當事人之間存在抵押合同，僅能產生債權人對抵押人的登記請求權，而不能直接產生抵押權，抵押合同的生效與抵押權的成立應嚴格區分。抵押合同生效是指在當事人之間產生約束力，抵押權的生效則意味著物權對世效力的產生；抵押合同的生效并不當然意味著抵押權的成立，登記才可產生抵押權的設定。因此，在抵押登記主義條件下，登記應為抵押權成立的條件，而不應為抵押合同的生效條件，抵押合同則應自簽訂之日起生效。
反觀我國《擔保法》第41條規定，該規定認為，對于以法律規定必須進行登記的財產簽訂的抵押合同，抵押合同自登記之日起生效。該規定勢必將抵押登記請求權的行使置于非常尷尬的境地，不能有效的保護債權人的利益，使雙方設立抵押合同的意思難于實現。因此，未來立法應將抵押合同的生效與抵押權的成立分割開來，并對登記請求權明確規定。