[ 肖佑良 ]——(2018-8-12) / 已閱5888次
評陳興良的《社會危害性理論的反思》
“社會危害性理論所顯現的實質的價值理念與罪刑法定主義所倡導的形式的價值理念之間，存在著基本立場上沖突。隨著罪刑法定原則在我國刑法中的確立，社會危害性理論的命運引起了我的強烈關注，尤其是在個別學者對社會危害性理論提出質疑之后的情況下，理性地審視社會危害性理論，在此基礎上重構刑法學中的犯罪概念，對于法治國刑法文化的建設具有重大意義�！�
述評：罪刑法定原則的內涵是五大統一。社會危害性理論與刑事違法性之間，是實質與形式有機統一的關系，是一體兩面。如果說正面是刑事違法性，那么背面就是社會危害性。所以，陳興良教授所謂的基本立場上的沖突，實際上是產生了錯覺。之所以產生這種錯覺，原因就在于陳興良教授迷信德日刑法理論——刑法的定義所描述的犯罪僅僅是刑法所禁止的行為，并未揭示犯罪自身的本質，是一種形式上的犯罪。陳興良教授這里犯了一個常識錯誤。刑法上的行為，一定是對應現實行為的。也就是說，刑法上的行為都是客觀存在的事物。這就意味著，刑法上的行為性質，必然取決于形式與實質的有機統一。這是不以人的意志為轉移的。因此，形式解釋論的再宣示，實質解釋論的再提倡，都是片面的，都不可能保證行為性質固定不變，也就是不枉不縱地貫徹執行罪刑法定原則。德日刑法理論將犯罪的形式概念與實質概念對立起來，就脫離了實際，違背了客觀事物存在的普遍規律——形式與實質有機統一。
“在這種（1960年《蘇俄刑法典》第7條）形式與實質相統一的犯罪概念中，社會危害性仍然占有優勢地位，被認為是犯罪的本質特征。例如，蘇俄學者認為，法律關于實質的和形式的特征二者兼有的犯罪定義無損于犯罪的實質特征，不僅沒有摒棄實質特征，而且還使立法有了改進和發展。由此可見，社會危害性在犯罪概念中的決定地位至高無上�！�
述評：蘇俄刑法典中的犯罪概念，實現了形式與實質相統一。然而，蘇俄刑法理論在處理刑事違法性與社會危害性的關系時，與德國刑法理論中形式的刑法觀與實質的刑法觀一樣，陷入了誰主誰次之爭。其實，形式與實質的有機統一，是指兩者必須同時存在，不分主次。有機統一，并不是嚴格意義上的，并不是客觀上有什么，主觀上就必須有什么，或者相反。所以，存在所謂的主觀超過因素，存在所謂的客觀超過因素，都是正常不過的，不值一提。在德日刑法理論中，形式主義與實質主義是對立的，陳興良教授基于其形式主義的刑法觀，批判實質主義的刑法觀，批判社會危害性理論，是基于其片面立場的自然反應。然而，刑法理論界會逐步意識到，形式主義與實質主義對立是行不通的，出現了相互融合的超勢，發展下去，形式與實質統一的刑法觀出現，將是水到渠成的。
“犯罪的形式特征與實質特征的統一，只是一種應然的期待，而兩者或多或少的矛盾是一種實然狀態。我們不禁要問：在犯罪的形式特征與實質特征發生沖突的情況下，到底是服從犯罪的形式特征還是服從犯罪的實質特征呢？這才是問題的關鍵。
犯罪的形式特征與實質特征發生沖突，主要發生在某一行為存在一定的社會危害性，但刑法并未將其規定為犯罪，因而不具有刑事違法性的場合。對于這種情形，如果將社會危害性理論貫徹到底，必然得到需要通過類推對于這種行為予以定罪的結論�！�
“在形式合理性與實質合理性沖突的情況下，我們應當選擇前者而不是后者。因此，在犯罪的概念中，對于認定犯罪來說，刑事違法性是根本標準，社會危害性離開了刑事違法性就不能成為犯罪的特征。在當前法治國家的建設中，要將形式合理性置于首要位置�！�
述評：形式特征與實質特征的統一，意味著兩者要么都符合，要么都不符合。因此，根本不存在誰服從誰的問題。所謂的形式符合，實質不符合，或者實質符合，形式不符合，都違背了客觀事物存在的普遍規律，都是徹頭徹尾的偽命題。所謂兩者或多或少的矛盾是一種實然的狀態，所謂兩者存在沖突時，要將形式合理性置于首要位置等等，都是誤解了罪刑法定原則后的誤判，難以保證罪刑法定原則不枉不縱地貫徹執行。
一個行為具有社會危害性，如果不具有刑事違法性，就不具有刑法意義上的社會危害性，只具有一般意義上的社會危害性。一般意義上的社會危害性與刑法意義上的社會危害性，它們之間是罪與非罪的顯著差別。顯而易見，所謂的社會危害性標準應當讓位于刑事違法性標準，也是偽命題。
“由于傳統觀點在犯罪概念與犯罪客體的關系上，確實存在重復之嫌，所以，我認為應當把犯罪客體還原為刑法法益；然后將刑法法益納入犯罪概念，以法益侵害作為犯罪的本質特征，由此取代社會危害性概念�！�
“社會危害性是對犯罪的一種超規范解釋，盡管這一概念在某種情況下具有強大的解釋功能，但恰在這一點上可能與罪刑法定原則形成沖突。李海東博士指出：對于犯罪本質做社會危害性說的認識，無論它受到怎樣言辭至極的贊揚與稱頌，社會危害性并不具有基本的規范質量，更不具有規范性。它只是對于犯罪的政治的或者社會定義的否定評價。這一評價當然不能說是錯的，問題在于它不具有實體的刑法意義，當然沒有人會宣稱所有危害社會的行為都是犯罪和都應處罰。但是，如果要處罰一個行為，社會危害性說就可以在任何時候為此提供超越法律規范的根據。因為，它是犯罪的本質，在需要的情況下是可以決定規范形式的。社會危害性說不僅通過其‘犯罪本質’的外衣為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供一種貌似具有刑法色彩的理論根據，而且也在實踐中對于國家法治起著反作用。這一論斷是十分精彩的，值得我們重視。因為社會危害性是一個未經法律評價的概念，所以以社會危害性作為注釋刑法中犯罪概念的本質特征，并以之作為區分罪與非罪的界限，就會導致超法規的評價。這在罪刑法定原則的刑法構造中，是極為危險的。而法益侵害就不存在這種危險，因為法益侵害是以刑法評價為前提的，具有規范性。某種行為未經刑法評價，就不存在法益侵害的問題�！�
述評：四要件體系所固有的缺陷，是沒有將例外情形納入四要件中。例如，正當防衛、緊急避險，洞穴奇案，安樂死，期待可能性等例外情形，都不屬于四要件討論的范疇。除了責任能力欠缺之外，其他例外情形的共性都是存在某種附隨因素，這種附隨因素使得行為人不得不實施某種看似符合犯罪構成的行為。例如，正當防衛中的不法侵害，緊急避險中的緊急險情等，都是附隨因素。這些附隨因素具有抵消行為違法性的功能，從而阻卻犯罪成立。德日理論中違法性與有責性階層的設立，名義上是考慮違法性與有責性，實際上是考慮例外情形中的附隨因素對違法性與有責性的影響。也就是附隨因素可以抵消違法性與有責性的情形。所以，三階層的實際運行，該當性的判斷，除了是構成要件符合性的判斷，同時還是積極的違法性判斷，又是積極的有責性判斷。違法性與有責性的判斷，實際是考慮附隨因素影響違法性與有責性的判斷。因此，三階層體系具有了例外情形出罪的出口。這是階層體系比四要件要高明的地方。
客體要件可以容納附隨因素。修改后的四要件（參考筆者其他文章），將重新分類的附隨因素納入客體要件中考慮，使得修改后的四要件與三階層體系一樣，具備了例外情形出罪的出口，更重要的是，修改后的四要件，仍然簡便易學，準確高效。相比之下，現有的階層體系，虛擬理論充斥其中而成為玄學，故弄玄虛，作繭自縛，其他領域的人根本無法染指。雖然能夠處理所有的案件，但是爭議的理論很容易發生實務上的爭議，使得注意力集中在刑法理論上，案件事實這個真正的重點被模糊了，結果不僅效率大打折扣，而且還容易出現誤判。
客體要件絕非多余�？腕w要件原本代表主客觀統一行為的社會危害性，也就是刑事違法性的背面。四要件修改之前，客體要件給人的印象是重復的，不少學者甚至提出取消客體要件。但是，客體要件納入附隨因素之后，客體要件被定義成為綜合社會危害性大小指標值，使得客體要件成為四要件體系中例外情形出罪的出口，成為體系的關鍵要件，重要性馬上突顯出來了，地位舉足輕重，不可或缺。
陳興良教授的以法益侵害取代社會危害性，將社會危害性還原成法益侵害的主張，其理由是：法益侵害是以刑法評價為前提的，具有規范性，某種行為未經刑法評價，就不存在法益侵害的問題。而社會危害性是一個未經法律評價的概念，會導致超法規的評價。這里陳興良教授是產生了錯覺。階層體系中，法益侵害特指違法性，而積極的違法性判斷實際是重復該當性的判斷，同時考慮附隨因素的影響。實際操作時，通常不考慮該當性了，而是直接考慮違法阻卻事由是否成立。三階層體系這種實際操作情形，在修改后的四要件體系中，與客體要件的操作幾乎是一模一樣的。法益侵害與社會危害性，實際上是同義語，沒有本質區別，可以交替使用，不存在誰取代誰的問題。
所謂的‘如果要處罰一個行為，社會危害性說就可以在任何時候為此提供超越法律規范的根據’，也就是所謂的‘超法規評價’，無非是對罪刑法定原則的真實內涵的一知半解，以偏概全，屬于杞人憂天的故事在刑法理論上的重演而己。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
