[ 肖佑良 ]——(2018-11-21) / 已閱15926次
評陳興良的《犯罪論體系的構建》
（一）構成要件的概念。
陳教授認為在三階層犯罪論體系中，構成要件理論是犯罪論體系的基石。相對于其他犯罪成立條件，構成要件具有優(yōu)位性，只有存在構成要件，其他犯罪成立條件才能依附于構成要件而存在。
關(guān)于構成要件的性質(zhì)，主要存在三種學(xué)說(shuō)：一是行為類(lèi)型說(shuō)；二是違法行為類(lèi)型說(shuō)；三是違法有責行為類(lèi)型說(shuō)。陳興良教授認為違法行為類(lèi)型說(shuō)是可取的，它堅持了違法與責任的界分，使構成要件的客觀(guān)性在一定程度上得以維系，因而有利于發(fā)揮構成要件的機能。
關(guān)于特拉伊寧對貝林構成要件論的批判。教授認為特拉伊寧基于對構成要件與犯罪構成這兩個(gè)概念的混淆而對貝林的構成要件論的批判，是最為不堪的。認為特拉伊寧是站在主客觀(guān)相統一的犯罪構成論的立場(chǎng)上，指責貝林人為地割裂了犯罪構成的統一概念。實(shí)際上，貝林的構成要件只是三階層的犯罪論體系的第一個(gè)階層，即使主張客觀(guān)的構成要件論，也不存在違反主客觀(guān)相統一的問(wèn)題，只不過(guò)在有責性中討論主觀(guān)要素。至于特拉伊寧指責貝林把構成要件由生活事實(shí)變成了脫離了生活的抽象的東西，恰恰是特拉伊寧混淆了構成要件與符合構成要件的事實(shí)之間的關(guān)系。因為構成要件作為一種法律形式的觀(guān)念形象，與該當于這一構成要件的事實(shí)是有所不同的。特拉伊寧把構成要件等同于犯罪事實(shí)，正好說(shuō)明其不了然構成要件的抽象性。因此，特拉伊寧對貝林的指責是沒(méi)有任何事實(shí)依據的。
述評：構成要件是個(gè)什么概念，德日刑法理論中主要有三種行為類(lèi)型學(xué)說(shuō)，每種學(xué)說(shuō)都有人支持，三種學(xué)說(shuō)共存，沒(méi)有定論。這種莫衷一是的情形，是虛擬理論的典型癥狀。因為是虛擬的事物，沒(méi)有辦法進(jìn)行實(shí)踐檢驗，才會(huì )出現多種學(xué)說(shuō)共存的狀態(tài)。
在特拉伊寧眼中，構成要件與犯罪構成是同一概念。犯罪構成或者構成要件，都是指罪狀（刑法分則法條），也就是主客觀(guān)統一的行為實(shí)體。罪狀所對應的實(shí)體行為，與該當于該罪狀的生活行為，兩者的性質(zhì)（價(jià)值）是相同的。然而，在貝林眼中，構成要件與犯罪構成是兩個(gè)不同的概念，構成要件只是犯罪構成要件（該當性、違法性、有責性）之一，即該當性要件。刑法分則法條是構成要件。然而，構成要件只是一種法律形式的觀(guān)念形象，只是一種形式，與該當于這一構成要件的事實(shí)是不同的。顯然，貝林的構成要件概念不能對應現實(shí)中的行為實(shí)體，只是一個(gè)形式化的行為觀(guān)念指導形象，不包括違法的實(shí)質(zhì)內容，不包括主觀(guān)方面的故意與過(guò)失。按照貝林的三階層犯罪論體系的理論預設，主客觀(guān)相統一的行為實(shí)體被人為地一分為三——該當性（形式）、違法性（實(shí)質(zhì)）、有責性（罪過(guò)）。問(wèn)題就在于這種人為地一分為三，脫離了實(shí)際。因為現實(shí)中的犯罪行為，都是不可拆分的主客觀(guān)相統一的行為整體。這一點(diǎn)非常重要，所有刑事卷宗中的犯罪行為，無(wú)一例外，除了主客觀(guān)相統一的行為實(shí)體，根本不存在三階層中的構成要件所對應的形式對象，違法性所對應的實(shí)質(zhì)對象，有責性所對應的故意與過(guò)失對象。也就是說(shuō)，所謂的該當性，所謂的違法性，所謂的有責性，現實(shí)中根本不可能進(jìn)行判斷的。正因為這個(gè)原因，三階層的實(shí)際運行，實(shí)際能夠進(jìn)行判斷的，就是主客觀(guān)相統一的行為整體的該當性判斷，這個(gè)該當性判斷其實(shí)是包括了違法性與有責性判斷的。換言之，三階層中的所謂該當性判斷，實(shí)務(wù)操作中其實(shí)就是主客觀(guān)相統一的行為整體判斷。三階層的理論預設——三個(gè)階層的判斷——被司法實(shí)踐糾正了！表現為三階層的判斷，第一階層該當性（形式）的判斷實(shí)際上演變成為主客觀(guān)相統一的行為實(shí)體的判斷，其中包括了違法性（實(shí)質(zhì)）與有責性（罪過(guò)）的判斷，也就是所謂的推定行為本身具有了違法性與有責性，真正的違法性與有責性階層的判斷，都演變成為違法阻卻事由與責任阻卻事由的例外情形的判斷了�？梢�(jiàn)，三階層的實(shí)際運行，與貝林的理論預設是完全不同的。事實(shí)上，如果一定要人為地進(jìn)行三個(gè)階層的積極判斷，結果就會(huì )發(fā)現，違法性與有責性的積極判斷，實(shí)際上都是該當性的積極判斷的重復，所以說(shuō)三個(gè)階層的積極判斷，除了該當性判斷（包含了違法性與有責性）外，積極的違法性與積極的有責性判斷，都是毫無(wú)意義的同義反復。一方面，德日刑法理論認識到構成要件相對于其他犯罪成立條件具有優(yōu)位性，其他的犯罪成立條件必須依附于構成要件而存在，另一方面又認為三個(gè)階層具有獨立性，存在所謂層層遞進(jìn)的位階關(guān)系。這完全是自相矛盾的。既然違法性與有責性必須依附于構成要件，這就說(shuō)明構成要件與違法性或有責性，都是不可拆分的。所以，三階層體系中的構成要件，在實(shí)務(wù)運行中演變成為主客觀(guān)相統一的行為實(shí)體。所謂的法律邏輯，也就是先客觀(guān)判斷后主觀(guān)判斷，先形式判斷后實(shí)質(zhì)判斷，先事實(shí)判斷后價(jià)值判斷之類(lèi)的位階關(guān)系，都是人為虛擬出來(lái)的，根本不可能實(shí)現的。我國德日派刑法學(xué)者分辨不出這些虛擬的法律邏輯，跟著(zhù)起哄，以訛傳訛，成為一群被虛擬的法律邏輯忽悠瘸了的人。
法條是主客觀(guān)統一的、動(dòng)態(tài)的、有過(guò)程的行為實(shí)體。其中主客觀(guān)相統一，代表法條不能作字詞句碎片化理解，必須視為一個(gè)行為整體看待。顯然，法條有且僅有唯一內涵，也就是代表法律所禁止或者允許的某種行為。法條作為行為實(shí)體，構成要件與犯罪構成合二為一，則是順理成章的。德日理論表面上似乎不承認兩者的同一性，然而，三階層的實(shí)際運行——默認了構成要件不僅包含了該當性（形式），而且還包含了違法性（內容）與有責性（罪過(guò)）的——完全不是這回事。也就是說(shuō)，貝林的構成要件理論除了紙上談兵，在實(shí)務(wù)操作中，是沒(méi)有實(shí)際意義的。正是從實(shí)體的視角出發(fā)，特拉伊寧批判貝林的構成要件理論成為“時(shí)間、空間和生活以外的一個(gè)概念”，是有充分事實(shí)依據的。陳興良教授認為特拉伊寧不了然于構成要件的抽象性，其對貝林的構成要件的批判是最為不堪的。事實(shí)正好恰恰相反，根本不是特拉伊寧教授不了然于構成要件的抽象性，而是陳興良教授深陷虛擬理論的泥潭，無(wú)法自撥，早已被德日刑法學(xué)者忽悠瘸了，連理論的虛與實(shí)都分不清楚了，其對特拉伊寧的批判才是最為不堪的。
（二）構成要件的機能
構成要件具有多種機能：一是保障機能，亦稱(chēng)罪刑法定原則機能；二是個(gè)別化機能；二是違法推定機能；三是故意規制機能；四是訟訴法機能。
述評：在德日刑法理論中，構成要件根本就不是一個(gè)行為實(shí)體，只是某種行為實(shí)體的形式的觀(guān)念形象。對于這種人為虛擬出來(lái)的對象——形式的觀(guān)念形象，根本不可能獨立存在，也就無(wú)所謂機能可言。機能一定是對應于現實(shí)中的實(shí)體而言的。事實(shí)上，特拉伊寧將構成要件全面實(shí)質(zhì)化之后，構成要件，也就演變成為犯罪構成，三階層中的各個(gè)階層的機能，即人權保障原則，法益侵害原則，責任原則，全部集于構成要件一身。其中，人權保障原則對應罪刑法定原則的形式側面，也就是法條罪狀，法益侵害原則對應于罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側面，也就是社會(huì )危害性。除了少數例外情形，行為人對自己的行為負責，根本不需要什么理由。所以，構成要件全面實(shí)質(zhì)化之后，構成要件成為行為實(shí)體，成為犯罪構成，代表犯罪類(lèi)型，同樣能夠具有前文所提到的構成要件的全部功能，實(shí)現理論與客觀(guān)實(shí)際相吻合。
構成要件的個(gè)別化機能。構成要件作為主客觀(guān)相統一的行為實(shí)體，具有動(dòng)態(tài)性與過(guò)程性。所有的罪名，都可以通過(guò)構成要件加以區分。我國德日派刑法學(xué)者認為少數犯罪，應當通過(guò)有責性的判斷才能實(shí)現個(gè)別化。例如故意殺人，過(guò)失致人死亡，故意傷害致人死亡。事實(shí)上，這三個(gè)罪名完全可以通過(guò)觀(guān)察行為人實(shí)施犯罪行為的動(dòng)態(tài)過(guò)程，從而準確判斷出行為的性質(zhì)，根本不存在構成要件不能實(shí)現個(gè)別化，需要判斷有責性才能實(shí)現個(gè)別化的問(wèn)題。陳興良教授等德日派刑法學(xué)者上述關(guān)于三種罪名不能通過(guò)構成要件實(shí)現個(gè)別化的觀(guān)點(diǎn)，充分說(shuō)明了這些學(xué)者幾乎沒(méi)有什么實(shí)務(wù)經(jīng)驗，完全是想當然的臆測，毫無(wú)事實(shí)根據。
故意規制機能。德日刑法理論牛皮吹上了天，可是具體到了有責性的判斷，無(wú)一例外，都是空洞無(wú)物的。例如張明楷教授的“皇太后”下冊，具體到每個(gè)罪名的故意或者過(guò)失的判斷，都是只有本書(shū)認為該罪名是故意或者過(guò)失，然后就沒(méi)有下文了。為何不詳細闡述為什么是故意，為什么是過(guò)失呢。原因很簡(jiǎn)單，有責性的故意與過(guò)失的判斷，實(shí)際上是虛的。雖然可能會(huì )有行為人的口供，但是這個(gè)口供是沒(méi)有辦法取得其他證據印證的，目前尚不能深入行為人的大腦中去取證證明行為是故意或者過(guò)失。因此，只有通過(guò)觀(guān)察客觀(guān)行為的動(dòng)態(tài)過(guò)程，才能準確認定行為人是故意還是過(guò)失。承認構成要件的故意規制機能，在一定程度上就是承認了主客觀(guān)相統一。
(三）構成要件的性質(zhì)
（1）構成要件的客觀(guān)性與主觀(guān)性；（2）構成要年的記述性與規范性；（3）構成要件的形式性與實(shí)質(zhì)性。
述評：構成要件全面實(shí)質(zhì)化之后，犯罪構成就是構成要件，也就是刑法分則規范。它具有客觀(guān)與主觀(guān)、事實(shí)與價(jià)值、形式與實(shí)質(zhì)，原則與例外、裁判規范與行為規范有機統一的屬性，也就是五大統一。
在德日刑法理論中，構成要件存在一個(gè)從客觀(guān)到主觀(guān)的轉變過(guò)程。貝林最初的構成要件是純客觀(guān)的外部輪廓，隨著(zhù)主觀(guān)要素的發(fā)現，構成要件的客觀(guān)性雖然飽受質(zhì)疑，但是大多數人仍然信奉貝林的構成要件的客觀(guān)性更能代表罪刑法定原則的觀(guān)點(diǎn)，尚未找到比貝林的觀(guān)點(diǎn)更好辦法。實(shí)際上，主客觀(guān)相統一之后，主客觀(guān)方面同時(shí)具備，同樣能夠實(shí)現貝林對構成要件所預設的功能與作用。
貝林認為構成要件是純記述性的。隨著(zhù)規范性要素的發(fā)現，貝林的根本主張——嚴格區分構成要件與違法性——就崩潰了。面對這一問(wèn)題，德日刑法學(xué)者為了不使整個(gè)階層體系的理論大廈傾覆，極力修補是必然的。西原春夫主張將構成要件與違法性?xún)蓚�(gè)要件合二為一，從三階層演變成為二階層。二階層的出現，是向五大統一前進(jìn)了一步。兩階層再向前進(jìn)一步，構成要件實(shí)現主客觀(guān)相統一，就是五大統一的行為整體判斷了。
貝林的構成要件是具有形式化特征的，實(shí)質(zhì)考察是在違法性中完成的。問(wèn)題是，對于客觀(guān)事物，離開(kāi)形式談實(shí)質(zhì)，離開(kāi)實(shí)質(zhì)談形式，都是辦不到的。由此可見(jiàn)，貝林的三階層理論預設，將構成要件（形式）與違法性（實(shí)質(zhì)）嚴格區分開(kāi)來(lái)，違背了客觀(guān)事物的形式與實(shí)質(zhì)不可分割的屬性。特拉伊寧將構成要件完全實(shí)質(zhì)化，成為犯罪成立條件的代名詞是符合實(shí)際的。對此，陳興良教授認為在邏輯上是不圓滿(mǎn)的，因為沒(méi)有把正當防衛、緊急避險納入犯罪論體系中考察。筆者認為，陳興良教授并不真正了解構成要件形式與實(shí)質(zhì)相統一的內涵，也不了解犯罪論體系的實(shí)際功用。構成要件具有五大統一的屬性，形式與實(shí)質(zhì)，要么同時(shí)符合，要么同時(shí)不符合。這是罪刑法定原則的內涵（五大統一）的應有之義。所謂的形式符合，實(shí)質(zhì)不符合，或者實(shí)質(zhì)符合，形式不符合的情形，都是違反罪刑法定原則的。所謂的形式符合，實(shí)質(zhì)不符合，實(shí)際是指例外情形，例如正當防衛殺人。事實(shí)上，例外情形之所以成為例外，原因就在于例外情形的形式與實(shí)質(zhì)，與構成要件的形式與實(shí)質(zhì)都不符合。故意殺人的構成要件，自立法之日起，就是把正當防衛殺人排除在構成要件之外的。所謂的形式不符合，實(shí)質(zhì)符合，實(shí)際就是指類(lèi)推情形，這當然是直接違反罪刑法定原則的。由于陳興良教授對罪刑法定原則全部?jì)群睦斫獯嬖谄嫘�，才�?huì )得出特拉伊寧的構成要件實(shí)質(zhì)化存在邏輯上不圓滿(mǎn)的觀(guān)點(diǎn)�？梢哉f(shuō)，犯罪論體系的唯一功能，實(shí)際就是為了防止例外情形被入罪而設置的。因為司法人員處理案件，對生活行為的全面衡量，通常做不到一步到位，例外情形容易被不當地入罪處理。所以，有必要建立犯罪論體系，也就是建立排除例外情形被入罪的機制。修改后的四要件，或者修改后的三階層，都是具有這樣的功能的犯罪論體系，都是為了糾正錯誤而設置的（詳細情形請參考筆者網(wǎng)上的其他文章）�？梢�(jiàn)，犯罪論體系的意義，一方面制造了一個(gè)例外情形入罪的偽命題，另一方面又想方設法將例外情形排除出犯罪圈，從而解決這個(gè)偽命題。表面上看似乎是多此一舉，實(shí)際上符合司法人員處理實(shí)務(wù)案件認識規律的，是有其存在的意義與價(jià)值的。
德日刑法理論還在發(fā)展中——構成要件的客觀(guān)性與主觀(guān)性、記述性與規范性、形式性與實(shí)質(zhì)性，仍然處在糾結中。然而，構成要件實(shí)質(zhì)化趨勢越來(lái)越明顯，其中包含了主客觀(guān)統一，形式與實(shí)質(zhì)的統一，事實(shí)與價(jià)值的統一。唯有原則與例外的統一，是德日刑法理論發(fā)展中最大的短板。德日刑法理論未來(lái)發(fā)展的歸宿，就是五大統一。五大統一，使得刑法理論的內容大幅度縮減，學(xué)習的難度大幅度下降，原有的許多矛盾與難題，幾乎完全消失或者破解，刑法成為具有時(shí)代特征的封閉的完美世界。五花八門(mén)的學(xué)說(shuō)，眾說(shuō)紛紜的學(xué)派之爭，都將退出歷史的舞臺。刑法學(xué)者通過(guò)著(zhù)書(shū)立說(shuō)，發(fā)表論文與著(zhù)作成為所謂的刑法學(xué)家的歷史，將一去不復返了。不管是成文法，還是判例法，實(shí)際上是同一概念，一個(gè)偏向價(jià)值屬性，一個(gè)偏向事實(shí)屬性，功能作用完全一樣。例如我國近年興起的指導案例，實(shí)際上與司法解釋的性質(zhì)是完全一樣的，是另一種形式的司法解釋。在未來(lái)社會(huì )，全球的法律體系將走向統一，司法體系也將走向統一，都是不以人的意志為轉移的。再來(lái)看看，我國德日派刑法學(xué)者的皇太后、降龍十八掌之類(lèi)的著(zhù)作，就會(huì )發(fā)現它們都是些沒(méi)有價(jià)值的學(xué)術(shù)垃圾。所謂的刑法教義學(xué)，大部分內容都是以訛傳訛的偽科學(xué)。我國德日派刑法學(xué)者，如果不想成為我國刑法理論發(fā)展史上的歷史罪人，就不要再鼓吹什么刑法教義學(xué)了。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
