[ 肖佑良 ]——(2019-1-2) / 已閱15834次

關(guān)于《刑事審判參考》第1192號案例（快播案）的商榷意見(jiàn)

案情簡(jiǎn)介：快播公司通過(guò)免費提供資源服務(wù)器程序和快播播放器程序或者客戶(hù)端程序的方式，為網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)提供網(wǎng)絡(luò )視頻服務(wù)。任何人（被快播公司稱(chēng)為“站長(cháng)”）均可通過(guò)資源服務(wù)器程序發(fā)布自己所擁有的視頻資源。具體方法是，“站長(cháng)”選擇要發(fā)布的視頻文件，使用資源服務(wù)器程序生成該視頻文件的特征碼，導出包含特征碼等信息的鏈接�！罢鹃L(cháng)”把鏈接放到自己或者他人的網(wǎng)站上，即可通過(guò)快播公司中心調度服務(wù)器與點(diǎn)播用戶(hù)分享該視頻。這樣，快播公司中心調度服務(wù)器在站長(cháng)與用戶(hù)、用戶(hù)與用戶(hù)之間搭建了一個(gè)視頻文件傳輸的平臺。為提高熱點(diǎn)視頻下載速度，快播公司搭建了以緩存調度服務(wù)器為核心的平臺，通過(guò)自有或與運營(yíng)商合作的方式，在全國各地不同運營(yíng)商處設置緩存服務(wù)器1000余臺。在視頻文件點(diǎn)播次數達到一定標準后，緩存調度服務(wù)器即指令處于適當位置的緩存服務(wù)器抓取、存儲該視頻文件。當用戶(hù)點(diǎn)播該視頻時(shí)，若下載速度慢，緩存調度服務(wù)器就會(huì )提供最佳路徑，供用戶(hù)建立鏈接，向緩存服務(wù)器調取該視頻，提高用戶(hù)下載的速度。部分淫穢視頻因用戶(hù)的點(diǎn)播、下載次數較高而被緩存服務(wù)器自動(dòng)存儲。緩存服務(wù)器方便、加速了淫穢視頻的下載、傳播。
2012年8月，2013年5月，快播公司因未履行監管職責，放任淫穢視頻在快播公司控制和管理的緩存服務(wù)器內存儲、下載，兩次被相關(guān)部門(mén)行政處罰，并責令整改。
2013年上半年，北京網(wǎng)聯(lián)光通技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)光通公司）為解決使用快播播放器訪(fǎng)問(wèn)快播視頻資源不流暢的問(wèn)題，與快播公司聯(lián)系技術(shù)解決方法，雙方開(kāi)展戰略合作。根據雙方協(xié)商，由光通公司提供硬件設備即四臺服務(wù)器，由快播公司提供內容數據源以及降低網(wǎng)絡(luò )出口帶寬、提升用戶(hù)體驗的數據傳輸技術(shù)解決方案，負責遠程對軟件系統及系統內容的維護。2013年8月，光通公司提供四臺服務(wù)開(kāi)始上線(xiàn)測試，快播公司為四臺服務(wù)器安裝了快播公司的緩存服務(wù)器系統軟件，并通過(guò)賬戶(hù)和密碼運程登錄進(jìn)行維護。2013年11月18日，北京市海淀區文化委員會(huì )在行政執法檢查時(shí)，從光通公司查獲此四臺服務(wù)器。2014年4月11日，北京市公安局海淀分局決定對王欣等人涉嫌犯傳播淫穢物品牟利罪立案。經(jīng)查，該四臺服務(wù)器從2013年8月投入使用，至2013年11月18日被扣押，存儲的均為點(diǎn)擊請求量達到一定頻次以上的視頻文件。公安機關(guān)從服務(wù)器里提取了29841個(gè)視頻文件進(jìn)行鑒定，認定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個(gè)。
2013年年底，為了規避版權和淫穢視頻等法律風(fēng)險，在王欣的授意下，張克東領(lǐng)導的技術(shù)部門(mén)開(kāi)始對快播服務(wù)器的存儲方式進(jìn)行調整，將原來(lái)的完整視頻文件存儲變?yōu)槎嗯_服務(wù)器的碎片化存儲，將一部視頻改由多臺服務(wù)器共同下載，每臺服務(wù)器保存的均是32M大小的視頻文件片段，用戶(hù)點(diǎn)播時(shí)需通過(guò)多臺服務(wù)器調取鏈接，集合為可完整播放的視頻文件。
快播公司營(yíng)業(yè)收入逐年增長(cháng)，至2013年僅快播事業(yè)部即實(shí)現營(yíng)業(yè)收入人民幣143075083元，其中資訊快播營(yíng)業(yè)收入人民幣70463416元，占49.25%，第三方軟件捆綁營(yíng)業(yè)收入為人民幣39481457元，占27.59%。（該案判決書(shū)請見(jiàn)《刑事審判參考》第200頁(yè)至263頁(yè)。）

法院裁判理由：關(guān)于定性，法院認為：1、快播公司負有網(wǎng)絡(luò )視頻信息服務(wù)提供者應當承擔的網(wǎng)絡(luò )安全管理義務(wù)。2、快播公司及各被告人均明知快播網(wǎng)絡(luò )系統內大量存在淫穢視頻并介入了淫穢視頻傳播活動(dòng)。3、快播公司及各被告人放任其網(wǎng)絡(luò )服務(wù)系統大量傳播淫穢視頻屬于間接故意。4、快播公司具備承擔網(wǎng)絡(luò )安全管理義務(wù)的現實(shí)可能但拒不履行網(wǎng)絡(luò )安全管理義務(wù)。5、快播公司及各被告人的行為具有非法牟利目的。6、本案既不適用“技術(shù)中立”的責任豁免也不屬于“中立的幫助行為”。7、快播公司以牟利為目的放任淫穢視頻大量傳播的行為構成傳播淫穢物品牟利罪的單位犯罪。
關(guān)于刑罰，法院認為：（一）快播公司的行為不屬于司法解釋規定的傳播淫穢物品牟利罪“情節特別嚴重”的情形。理由第一，快播公司對于特定視頻是否淫穢視頻缺乏事先的明知。第二，快播公司不具有傳播淫穢視頻的直接故意。第三，快播公司的放任傳播與技術(shù)介入的非直觀(guān)性是本案的重要特征。第四，快播公司放任淫穢視頻傳播的直接獲利數額難以認定。第五，本案“犯罪情節”的認定應該充分考量網(wǎng)絡(luò )信息平臺傳播特點(diǎn)。綜合主客觀(guān)方面，快播公司緩存服務(wù)器內存儲的淫穢視頻數量與相關(guān)司法解釋中數量標準規定的情形不同，本案不宜適用現有司法解釋中的數量標準認定“情節特別嚴重”。
（二）快播公司放任淫穢視頻大量傳播并獲取巨額非法利益應當認定為“情節嚴重”�！扒楣潎乐亍笔浅鲇诹⒎�技術(shù)的考慮而對犯罪情形的綜合表述。一方面，立法者不能預見(jiàn)所有情節嚴重的情況而作出明確具體的規定；另一方面，即使有所預見(jiàn)，也不能使用冗長(cháng)表述而使刑法喪失簡(jiǎn)明價(jià)值。傳播淫穢物品牟利罪中的“情節嚴重”，是法定刑升格的依據。司法實(shí)踐中，這種情節可以根據具體案情綜合判定。就本案而言，深圳網(wǎng)監和南山廣電局先后兩次針對快播公司存在的網(wǎng)絡(luò )信息安全問(wèn)題進(jìn)行行政處罰，快播公司及各被告人明知這些執法活動(dòng)的具體指向就是其網(wǎng)絡(luò )上存在的涉嫌傳播淫穢、侵權等網(wǎng)絡(luò )違法犯罪行為，消極對待整改，以作為的形式掩蓋不作為的實(shí)質(zhì)、繼續放任自己控制的緩存服務(wù)器被他人利用并提供加速服務(wù)，放任快播網(wǎng)絡(luò )平臺大量傳播淫穢視頻，其主觀(guān)惡性和社會(huì )危害性，顯然大于一般的傳播淫穢物品牟利行為。淫穢視頻污染網(wǎng)絡(luò )環(huán)境，尤其對青少年身心健康帶來(lái)巨大損害，因此我國法律法規明確規定了網(wǎng)絡(luò )信息服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò )信息安全管理責任。綜合考慮快播公司拒不履行視頻信息服務(wù)企業(yè)的網(wǎng)絡(luò )安全管理義務(wù)，放任其網(wǎng)絡(luò )系統被用于傳播淫穢視頻信息，兩次受行政處罰后仍以作為的形式掩蓋不作為的實(shí)質(zhì)，造成淫穢視頻大量傳播，間接獲取巨額非法利益，本院認為，應當依據刑法第三百六十三條第一款的規定，認定為“情節嚴重”。

法院判決結果：被告單位深圳快播科技有限公司犯傳播淫穢物品牟利罪，判處罰金一千萬(wàn)元。被告人王欣犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金一百萬(wàn)元。被告人張克東犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金五十萬(wàn)元。被告人吳銘犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年三個(gè)月，并處罰金三十萬(wàn)元。被告人牛文舉犯傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬(wàn)元。

述評：快播案第一次開(kāi)庭據說(shuō)很熱鬧，辯護人發(fā)起凌厲攻勢，公訴人陷入苦戰。筆者看完快播案的判決書(shū)后，馬上就明白了，原來(lái)檢法兩家都犯了事實(shí)認識不清的錯誤。從判決書(shū)闡述的理由看，檢法兩家的案件承辦人，對于淫穢物品網(wǎng)絡(luò )傳播行為缺乏基本常識，這個(gè)弱點(diǎn)被辯護律師逮個(gè)正著(zhù)，陷入被動(dòng)完全是情理之中的。
網(wǎng)絡(luò )時(shí)代的網(wǎng)絡(luò )傳播行為，并沒(méi)有超出傳統傳播行為的范疇，只是實(shí)現的方式有所不同而己。下面筆者將詳細闡述快播公司是如何通過(guò)傳播淫穢物品牟利的：
快播公司通過(guò)免費提供資源服務(wù)器程序（服務(wù)器端）和快播播放器程序（客戶(hù)端）的方式，為網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)提供網(wǎng)絡(luò )視頻播放服務(wù)。任何人（被快播公司稱(chēng)為“站長(cháng)”）均可通過(guò)資源服務(wù)器程序（服務(wù)器端）發(fā)布自己所擁有的視頻資源。具體方法是，“站長(cháng)”選擇要發(fā)布的視頻文件，使用資源服務(wù)器程序生成該視頻文件的特征碼，導致包含特征碼等信息的鏈接�！罢鹃L(cháng)”把鏈接放到自己或者他人的網(wǎng)站上，即可通過(guò)快播公司中心調度服務(wù)器與點(diǎn)播用戶(hù)分享該視頻。這樣，快播公司的中心調度服務(wù)器在站長(cháng)與用戶(hù)、用戶(hù)與用戶(hù)之間搭建了一個(gè)視頻文件傳輸的平臺。為提高熱點(diǎn)視頻下載速度，快播公司搭建了以緩存服務(wù)器為核心平臺，通過(guò)自有或者與運營(yíng)商合作的方式，在全國各地不同運營(yíng)商處設置緩存服務(wù)器1000余臺。在視頻文件點(diǎn)播次數達到一定標準后，緩存調度服務(wù)器即指令處于適當位置的緩存服務(wù)器抓取、存儲該視頻文件。當用戶(hù)再次點(diǎn)播該視頻時(shí)，若下載速度慢，緩存調度服務(wù)器就會(huì )提供最佳路徑，供用戶(hù)建立鏈接，向緩存服務(wù)器調取該視頻，提高用戶(hù)下載的速度。部分淫穢視頻因用戶(hù)的點(diǎn)播、下載次數較高而被緩存服務(wù)器自動(dòng)存儲。緩存服務(wù)器方便、加速了淫穢視頻的下載、傳播。
上述內容再抄一遍，是為了加深讀者的印象。接下來(lái)，筆者將解讀其中判決書(shū)尚未認識到的內容。1、“站長(cháng)”利用服務(wù)器端程序發(fā)布視頻文件。實(shí)際上是“站長(cháng)”向快播發(fā)出一個(gè)共享視頻文件的請求，而不是向快播發(fā)出一個(gè)共享視頻文件的指令。這個(gè)請求被快播公司的調度服務(wù)器接收后，快播公司調度服務(wù)器需要對共享的視頻文件進(jìn)行審查，然后作出同意共享與否的決定�？觳�審查發(fā)現是淫穢、侵權視頻文件，快播公司調度服務(wù)器可自動(dòng)作出不同意共享的決定，“站長(cháng)”發(fā)出的共享視頻文件請求將被退回或者作廢，淫穢、侵權視頻文件的鏈接將無(wú)法通過(guò)網(wǎng)絡(luò )顯示出來(lái)，相關(guān)淫穢、侵權視頻文件就不能通過(guò)快播網(wǎng)絡(luò )實(shí)現共享和傳播；如果視頻文件沒(méi)有問(wèn)題，快播公司調度服務(wù)器自動(dòng)作出共享的決定，“站長(cháng)”發(fā)出的共享視頻文件的請求將被接受，視頻文件自動(dòng)生成的鏈接將在網(wǎng)絡(luò )上顯示出來(lái)，相關(guān)的視頻文件能夠通過(guò)快播網(wǎng)絡(luò )實(shí)現共享和傳播。
2、用戶(hù)利用客戶(hù)端點(diǎn)播視頻文件。用戶(hù)點(diǎn)播網(wǎng)絡(luò )上快播鏈接文件，用戶(hù)電腦或者手機會(huì )自動(dòng)啟動(dòng)安裝在自己電腦或者手機上的快播播放器（客戶(hù)端），或者用戶(hù)啟動(dòng)客戶(hù)端搜索熱點(diǎn)視頻，直接點(diǎn)擊，用戶(hù)的這些點(diǎn)擊操作，都是向快播公司的調度服務(wù)器發(fā)出一個(gè)播放某鏈接視頻文件的請求，不是向快播公司調度服務(wù)器發(fā)出一個(gè)播放某鏈接視頻文件的指令�？觳ス�司的調度服務(wù)器接收到這個(gè)請求之后，快播公司調度服務(wù)器同樣需要對用戶(hù)點(diǎn)播的該鏈接視頻文件進(jìn)行審查，然后作出該鏈接視頻文件是否允許播放的決定。如果鏈接視頻文件是合法的，那么快播公司的調度服務(wù)器將允許用戶(hù)點(diǎn)播的該鏈接視頻文件在客戶(hù)端上被播放出來(lái)。如果鏈接視頻文件是淫穢、侵權不合法的（這一步的實(shí)現，快播只需要將已經(jīng)確認的淫穢網(wǎng)站及淫穢視頻文件、侵權文件納入屏弊數據庫中，當用戶(hù)點(diǎn)播的鏈接視頻文件屬于屏弊數據庫內的淫穢網(wǎng)站上的淫穢視頻文件或者其他網(wǎng)站上的淫穢視頻文件或者侵權文件，快播調度服務(wù)器把用戶(hù)的點(diǎn)播請求播放的鏈接視頻文件與屏弊數據庫內的文件比對即可），那么快播公司的調度服務(wù)器將不允許用戶(hù)點(diǎn)播的該鏈接視頻文件在客戶(hù)端上被播放出來(lái)�？觳ス�司允許播放時(shí)，快播公司的調度服務(wù)器將根據視頻文件的鏈接指向的地址（網(wǎng)站），從該鏈接視頻文件所在的網(wǎng)站提取該視頻文件，然后傳輸到點(diǎn)播該鏈接視頻文件的用戶(hù)的客戶(hù)端，通過(guò)客戶(hù)端播放出來(lái)。特別要注意的是，快播公司接受了用戶(hù)點(diǎn)播視頻文件的請求后，快播公司的調度服務(wù)器根據視頻文件鏈接，向鏈接所指向的網(wǎng)站發(fā)出提取該視頻文件的請求，鏈接所指向的網(wǎng)站的服務(wù)器接受快播公司調度服務(wù)器的請求后，就會(huì )將用戶(hù)點(diǎn)播的視頻文件發(fā)送給快播公司的調度服務(wù)器，快播公司的調度服務(wù)器再把該視頻文件發(fā)送給點(diǎn)播該視頻文件的用戶(hù)，通過(guò)用戶(hù)安裝的快播播放器上（客戶(hù)端）播放出來(lái)。從站長(cháng)發(fā)布視頻文件的過(guò)程看，從用戶(hù)點(diǎn)播視頻文件的過(guò)程看，快播公司的調度服務(wù)器所實(shí)施的傳播行為，同樣具有直接性、直觀(guān)性、親歷性，與現實(shí)中將淫穢視頻文件進(jìn)行陳列，再由用戶(hù)進(jìn)行點(diǎn)播，點(diǎn)播后進(jìn)行播放的傳統傳播行為的性質(zhì)是一樣的。換言之，兩種傳播行為的形式與實(shí)質(zhì)完全相同，只是實(shí)現的方式不一樣。
3、緩存服務(wù)器的功能。用戶(hù)播放視頻文件最在意播放的流暢度。上述用戶(hù)點(diǎn)播鏈接視頻文件，需要占用快播公司向電信部門(mén)租用的寬帶的容量，如果用戶(hù)大量點(diǎn)播鏈接視頻文件，快播公司帶寬就會(huì )顯得擁擠不堪，調度服務(wù)器就會(huì )忙不過(guò)來(lái)，用戶(hù)播放點(diǎn)播的視頻文件就會(huì )顯得很“卡”，視頻文件播放不流暢。為了解決這個(gè)問(wèn)題，快播公司采取靠近用戶(hù)設置緩存服務(wù)器的方式。也就是在最接近用戶(hù)集中的城市或者區域，設置緩存服務(wù)器，把快播用戶(hù)點(diǎn)播次數較多的熱點(diǎn)視頻文件存儲在緩存服務(wù)器中，當該城市或者區域用用戶(hù)點(diǎn)播熱點(diǎn)視頻文件時(shí)，調度服務(wù)器直接指令最接近用戶(hù)所在地的緩存服務(wù)器向點(diǎn)播視頻文件的用戶(hù)發(fā)送用戶(hù)點(diǎn)播的熱點(diǎn)視頻文件，從而將調度服務(wù)器解放出來(lái)，快播調度服務(wù)器不需要多占用帶寬資源。由于緩存服務(wù)器存儲的一般是點(diǎn)播次數較多的熱點(diǎn)視頻文件，又接近點(diǎn)播用戶(hù)所在地，發(fā)送到用戶(hù)電腦或者手機上的效率與速度都會(huì )快了許多，可以確保用戶(hù)在電腦或者手機上播放流暢。從緩存服務(wù)器向點(diǎn)播用戶(hù)的客戶(hù)端發(fā)送視頻文件供客戶(hù)端播放，同樣是直接的傳播行為。
4、快播公司傳播淫穢視頻是如何牟利的�？觳ス�司作為一家互聯(lián)網(wǎng)公司，主要是通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)為網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)提供信息盈利的。舉個(gè)例子，快播從某網(wǎng)站為點(diǎn)播用戶(hù)提取某視頻文件100M（進(jìn)項），將編碼傳輸到點(diǎn)播用戶(hù)的快播客戶(hù)端，視頻文件的大小會(huì )達到120M（出項），一進(jìn)一出相抵，多出來(lái)的20M就是快播公司為互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)提供的數據流。如果該120M的視頻文件點(diǎn)播的用戶(hù)眾多，那么快播公司的調度服務(wù)器會(huì )指令緩存服務(wù)器存儲該視頻文件，當再有用戶(hù)點(diǎn)播該視頻文件時(shí)，調度服務(wù)器不再從該視頻文件原址提取該文件，而是指令緩存服務(wù)器直接向用戶(hù)發(fā)送存儲的該視頻文件。這種情形下，快播公司不需要付出進(jìn)項數據，只有出項數據，用戶(hù)每次點(diǎn)播該視頻文件，快播公司都會(huì )為互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)提供的數據流120M�？觳ナ聵I(yè)部收入僅2013年達到了1.4億，其中資訊快播營(yíng)業(yè)收入人民幣7046萬(wàn)元占49.25%，將近占了一半。注意，這里資訊快播就是對應上述數據流的，是與互聯(lián)網(wǎng)運營(yíng)商（電信公司）進(jìn)行結算的，互聯(lián)網(wǎng)運營(yíng)商是根據快播公司向互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)提供了多少數據流計算快播公司的收入，而互聯(lián)網(wǎng)運營(yíng)商又是向廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)收取上網(wǎng)費的，也就是說(shuō)互聯(lián)網(wǎng)運營(yíng)商（電信公司）要將自己的寬帶用戶(hù)交納的寬帶費分享一部分給其他為互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)提供信息的互聯(lián)網(wǎng)公司�？觳ス�司緩存服務(wù)器大量的淫穢視頻文件及其比例，在很大程度上證明了淫穢視頻傳播在快播公司營(yíng)業(yè)收入中所起到的舉足輕重的作用�？觳ス�司發(fā)展這么快，其他人或許不知道，但是快播公司的同行們心知肚明，只是沒(méi)有站出來(lái)檢舉揭發(fā)而己�？觳ス�司高管們受到兩次行政處罰仍然敷衍了事，甚至采取高技術(shù)手段規避檢查，原因就在于這個(gè)淫穢視頻利益太大了，有許多互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)有這個(gè)愛(ài)好，能夠為公司客戶(hù)端吸引眾多注冊用戶(hù)，直接為公司創(chuàng )造巨大的經(jīng)濟利益，這是主要的。至于用戶(hù)多了，間接帶來(lái)的第三方軟件捆綁、廣告收益也是巨大的。所以，在巨大的經(jīng)濟利益面前，快播公司的高管們無(wú)視國家法律，無(wú)視職能部門(mén)的整改要求，打著(zhù)技術(shù)創(chuàng )新的幌子挺而走險，是順理成章的。
5、快播公司傳播淫穢物品牟利是直接故意�？觳ス�司的資源服務(wù)器端和客戶(hù)端，軟件都是快播公司設計的，這個(gè)軟件的設計體現了快播公司的意志，是故意不審查、不過(guò)濾、不屏蔽的，現有的技術(shù)手段是完全可以進(jìn)行審查、過(guò)濾、屏蔽的，但是這樣做，公司的收益會(huì )大大減少。裁判理由中認為快播公司只是放任淫穢視頻泛濫，是間接故意，實(shí)際上完全不是這么回事�？觳ス�司為了牟取暴利，故意不審查，故意不過(guò)濾，故意不屏蔽的，實(shí)施了積極主動(dòng)的傳播行為，是作為，是直接故意，根本不是什么間接故意。裁判理由認定間接故意，是通過(guò)所謂的“析法說(shuō)理”論證出來(lái)的。例如，“緩存服務(wù)器介入傳播何種內容的視頻，不是快播公司主觀(guān)意志選擇的結果，而是對他人傳播行為的放任，對他人利用自己技術(shù)服務(wù)傳播淫穢視頻的放任，對自己的緩存服務(wù)器介入到淫穢視頻傳播行為之中的放任，對自己的行為造成淫穢視頻在網(wǎng)絡(luò )上大量傳播的放任�！边@根本就是胡言亂語(yǔ)。在此論述之前一方面認為快播公司放任緩存服務(wù)器存儲淫穢視頻并使公眾可以觀(guān)看并隨時(shí)得到加速服務(wù)的方式，屬于通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)陳列等方式提供淫穢物品的傳播行為，另一方面上面引述的內容又認為是“他人的傳播行為”、是“對他人利用自己技術(shù)服務(wù)傳播淫穢視頻的放任”，這個(gè)傳播行為到底是誰(shuí)的，自相矛盾，邏輯混亂。前述所謂“緩存服務(wù)器介入傳播何種內容的視頻，不是快播公司主觀(guān)意志選擇的結果”，所謂“是對他人傳播行為的放任”，所謂“對他人利用自己技術(shù)服務(wù)傳播淫穢視頻的放任”等等，其中的是非曲直完全顛倒了。緩存服務(wù)器介入何種視頻的傳播，當然是快播公司主觀(guān)意志選擇的結果，這里的傳播行為本身是快播服務(wù)器實(shí)施的，快播服務(wù)器執行的是快播公司意志而實(shí)施傳播行為的，怎么能夠說(shuō)是“他人”的傳播行為呢？再說(shuō)，既然認定了快播公司是間接故意，就應認定快播公司實(shí)施了傳播行為呀？因為只有實(shí)施了積極主動(dòng)的傳播行為，放任危害結果發(fā)生的，才能談得上存在間接故意。
6、快播公司的行為屬于司法解釋規定的“情節特別嚴重”的情形。裁判理由否定快播公司成立“情節特別嚴重”的理由一是不明知；二是不具有直接故意；三是快播公司放任傳播與技術(shù)介入的非直觀(guān)性；四是直接獲利數額難以認定；五是網(wǎng)絡(luò )信息平臺傳播特點(diǎn)。裁判認定快播公司的行為屬于司法解釋規定的“情節嚴重”的情形，其理由也是論證出來(lái)的。認定案件事實(shí)必須基于事實(shí)、基于證據，決不允許通過(guò)所謂的“析法說(shuō)理”論證方式認定案件事實(shí)。否則，違反罪刑法定原則，幾乎是無(wú)法避免的！當我們弄清楚了快播傳播淫穢視頻（淫穢物品）牟利的這種全新表現方式的傳播行為后，認定快播公司屬于司法解釋明確規定的“情節特別嚴重”的情形是板上釘釘的客觀(guān)事實(shí)，前述不認定的所謂理由，明顯帶有主觀(guān)臆測、想當然的成分，背離了客觀(guān)事實(shí)，根本站不住腳。所以快播案的判決書(shū)，錯誤百出，事實(shí)不清，邏輯混亂�？觳グ傅亩�次開(kāi)庭，劇情完全反轉，是雙方交易的結果，用降格處理快播案，判處較輕刑罰換取各被告人認罪及其辯護人的罪輕辯護，以避免丟人現眼。至于《刑事審判參考》編者對該判決書(shū)高度評價(jià)：“充分體現了證據裁判原則”、“說(shuō)理充分”、“裁判結果依據充分、論證清晰、說(shuō)服力強，有較好的參考價(jià)值”等等，都是吹出來(lái)的牛逼，忽悠大家的。該案有多名學(xué)者發(fā)表長(cháng)篇論文力挺判決結果及其理由，筆者瀏覽了一下，幾乎是清一色的學(xué)術(shù)垃圾，暴露了這些學(xué)者們對網(wǎng)絡(luò )傳播行為一竅不通，簡(jiǎn)直不值一駁。


作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良