[ 胡雷 ]——(2019-2-14) / 已閱16107次

摘要：“長(cháng)途客車(chē)駕駛員連續從事本工作15年或累計20年的可以提前退休�！� 如果客車(chē)駕駛員是勞務(wù)派遣工，轄區人力資源與社會(huì )保障局不予認定其客車(chē)駕駛員的工齡。勞動(dòng)者為了退休，起訴用工單位要求確認勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)而使得人社局認定工齡的案件涉及至少三個(gè)法律難題。
關(guān)鍵詞：勞動(dòng)關(guān)系；工齡計算；生效的勞動(dòng)仲裁裁決；救濟
一、案情簡(jiǎn)介
江蘇南京長(cháng)途汽車(chē)客運集團有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)長(cháng)客公司）在90年代的時(shí)招聘一批客車(chē)駕駛員。2005年長(cháng)客公司進(jìn)行股份制改革。改制后為降低用工成本，長(cháng)客公司與勞務(wù)派遣單位、勞動(dòng)者簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，將其勞動(dòng)者以勞務(wù)派遣的方式派遣到本單位繼續從事原工作。2011年以后，駕駛員去南京市人力資源與社會(huì )保障局（以下簡(jiǎn)稱(chēng)南京人社局）申請提前退休。因南京人社局僅以勞動(dòng)關(guān)系人認定工齡，導致駕駛員以勞務(wù)派遣方式從事客車(chē)駕駛員的工齡無(wú)法計算，進(jìn)而不符合申請提前退休的條件無(wú)法退休。駕駛員為了退休開(kāi)始與長(cháng)客公司、勞務(wù)派遣公司展開(kāi)了艱苦的維權斗爭，即確認與勞務(wù)派遣公司的簽訂的勞動(dòng)合同無(wú)效，確認該期間于長(cháng)客公司存在勞動(dòng)關(guān)系。
2013年10月11日，南京市中級人民法院 （2013）寧民終字第2903號判決書(shū)一錘定音，支持駕駛員訴請。使得駕駛員可以順利去南京人社局辦理退休。此后，長(cháng)客公司存在類(lèi)似情況的約300位駕駛員如欲退休，均要去法院起訴確認勞動(dòng)關(guān)系。
筆者在2018年代理了15位長(cháng)客駕駛員確認勞動(dòng)關(guān)系的案件，其中14位勝訴，一位因出現重大事由筆者當庭申請答辯期，該案目前正在審理過(guò)程中。重大事由為長(cháng)客公司當庭出示了2011年南京市勞動(dòng)仲裁委駁回駕駛員確認勞動(dòng)關(guān)系的寧勞人仲案字（2011）580號仲裁裁決書(shū)。筆者也是當庭得知，時(shí)候與駕駛員核實(shí)得知。2011年，有43位勞動(dòng)勞動(dòng)者在勞動(dòng)仲裁敗訴后，沒(méi)有繼續起訴或是起訴后撤訴。
二、南京法院確認勞動(dòng)關(guān)系的說(shuō)理與剖析
目前已經(jīng)有近200位長(cháng)客駕駛員起訴確認勞動(dòng)關(guān)系勝訴。
（一）節選生效的南京市鼓樓區人民法院（2018）蘇0106民初22號民事判決書(shū)說(shuō)理部分
本院認為，用人單位不得設立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。結合以上論述，原告自其入職被告長(cháng)客公司，雙方即已建立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。在未與原告解除或終止勞動(dòng)關(guān)系、向其支付經(jīng)濟補償金的情形下，被告長(cháng)客公司即安排原告與被告簽訂了勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同，而原告的工作地點(diǎn)、工作崗位在此后均無(wú)變化，仍然是在被告長(cháng)客公司擔任客車(chē)駕駛員。且通過(guò)該項勞務(wù)派遣協(xié)議書(shū)派遣的人數眾多，長(cháng)客公司的上述行為，與勞動(dòng)合同法中禁止用人單位設立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者的立法本意相沖突，其實(shí)質(zhì)與自行設立勞務(wù)派遣單位向本單位派遣勞動(dòng)者無(wú)異。被告盛匯公司雖在與原告簽訂勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同書(shū)后，履行為原告繳納社會(huì )保險費的義務(wù)，但繳納社會(huì )保險費僅是認定勞動(dòng)者和用人單位之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系的依據之一，不能僅以此就判斷雙方之間必然具有勞動(dòng)關(guān)系�；�于上述分析，本院依法認定，原告與被告盛匯公司于簽訂的2007年10月1日至2008年9月30日、2008年8月1日至2010年7月31日、2012年8月1日至2014年7月31日勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同書(shū)無(wú)效，雙方未形成勞務(wù)派遣勞動(dòng)關(guān)系
（二）南京法院判決的剖析
1、依據是勞動(dòng)合同法相關(guān)條文的立法本意進(jìn)行判決為一大進(jìn)步
《勞動(dòng)合同法》第六十七條規定，“用人單位不得設立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者”。在本案中，勞務(wù)派遣公司并非長(cháng)客公司所設立，故本案不符合該條規定的適用條件。法院據此駁回勞動(dòng)者訴請表面上符合法律規定，但是法院并沒(méi)有這樣做。而是進(jìn)一步探析該條法律條文的立法原意，進(jìn)而依據立法原意進(jìn)行判決，切實(shí)維護勞動(dòng)者合法權益。讓人民在每一個(gè)司法案件中都能感受到公平正義。
2、判決也是為了維護社會(huì )穩定
在南京人社局不予認定勞動(dòng)者勞務(wù)派遣期間的客車(chē)駕駛員的工齡情況下，加之在南京市勞動(dòng)仲裁委不支持勞動(dòng)者訴請的條件下，勞動(dòng)者只能訴至法院，這是他們最后的希望。該案如果沒(méi)有妥善處理，涉及到幾百號勞動(dòng)的退休的養老保險待遇問(wèn)題，不利于社會(huì )穩定。判決之所以能突破法律條文規定本身探究立法原意，也是維護社會(huì )和諧穩定的需要。如果該案僅僅是一個(gè)個(gè)案，影響很小，未并能有現在的結果。
三、本案的癥結在于南京人社局的工齡認定問(wèn)題
本案法院支持勞動(dòng)者確認勞動(dòng)關(guān)系的訴請的最終目的是為了讓南京人社局認定該期間的客車(chē)駕駛員的工齡。其實(shí)，南京人社局應當徑直認定該期間勞動(dòng)者的客車(chē)駕駛員的工齡，不應當把自己應當承擔的責任推向法院。
本案的核心是特殊工種累計工作滿(mǎn)15年可以提前退休的問(wèn)題。這個(gè)工齡的計算不應單純考慮勞動(dòng)合同關(guān)系，應當實(shí)質(zhì)考量勞動(dòng)者具體的工作崗位，以具體的工作崗位作為判斷依據。勞務(wù)派遣工是勞務(wù)派遣單位派遣到用工單位的人員，工種的判斷依據是用工單位而不是勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位本身沒(méi)有職位。所以本案的癥結在于人力資源與社會(huì )保障局片面依據勞動(dòng)關(guān)系認定用工關(guān)系，忽略了勞務(wù)派遣的特殊性。據此可以起訴社保局不予認定的工齡的具體行政行為違法，如果此行政訴訟勝訴那將是一勞永逸，此后南京人社局將會(huì )主動(dòng)給長(cháng)客駕駛員辦理退休，不需要勞動(dòng)者一一起訴。即便這個(gè)不屬于行政訴訟范圍，該問(wèn)題也應當有相關(guān)的職能部門(mén)予以解決，不應當演化成司法問(wèn)題。南京人社局將自己應當承擔的行政職責推給法院，使得政府職能問(wèn)題變成了司法問(wèn)題。
四、生效的勞動(dòng)仲裁裁決救濟途徑的法律缺失
對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的勞動(dòng)仲裁裁決，對一裁終局的情形規定了用人單位的救濟途徑。除此之外，當事人可依據《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二十一條第一款、《江蘇省勞動(dòng)人事?tīng)幾h調解仲裁辦法》第五十三條的規定進(jìn)行救濟。很遺憾，我代理的案件不屬于上述情況。也就是說(shuō)在江蘇省范圍內，對于生效超過(guò)一年的不需要執行的確認勞動(dòng)關(guān)系的仲裁裁決，法律沒(méi)有規定救濟途徑，這是的漏洞與空白。庭后審判長(cháng)私下和我說(shuō)，如果本案我們勝訴的話(huà)，中國的勞動(dòng)仲裁相應的法律法規將被修改。我請教了其他勞動(dòng)庭法官的朋友，他們也沒(méi)有什么好的辦法。
《中華人民共和國民事訴訟法》第93條規定，下列事實(shí)，當事人無(wú)須舉證證明:……
（六） 已為仲裁機構生效裁決所確認的事實(shí)；
……
前款第二項至第四項規定的事實(shí)，當事人有相反證據足以反駁的除外；第五項至第七項規定的事實(shí)，當事人有相反證據足以推翻的除外。
具體到本案，雖然2011年的勞動(dòng)仲裁裁決日后被批量法院判決的觀(guān)點(diǎn)所推翻，該仲裁是錯誤的。但是法律沒(méi)有規定推翻生效勞動(dòng)仲裁裁決的途徑，本案的審判法官在勞動(dòng)仲裁裁決沒(méi)有推翻之前無(wú)法支持勞動(dòng)者訴求。這是勞動(dòng)仲裁法律范圍的空白。亟待完善。