[ 牛建國 ]——(2020-8-3) / 已閱9175次

芻論破產(chǎn)程序進(jìn)出機制的設置及三大程序的功能定位

牛建國作品

成都市人大代表，成都市破產(chǎn)管理人協(xié)會(huì )秘書(shū)長(cháng)
成都競擇破產(chǎn)清算事務(wù)所協(xié)調人

由于既懂法律又懂經(jīng)濟的“雙料”人才普遍缺乏，導致對于破產(chǎn)法的研究包括司法實(shí)踐更多的處于“試水”狀態(tài)，這也就不難理解有些小兒科式的破產(chǎn)案件被評為當年“十大典型”。倒不是這些案件多么經(jīng)典，而是本身就沒(méi)有案例參與競爭。雖然白紙黑字大家都認識，尤其對于法律科班出身的來(lái)說(shuō)，但筆者認為仍然有必要對破產(chǎn)法難以理解的知識點(diǎn)進(jìn)行些“白居易”式的剖析。
破產(chǎn)法規定的破產(chǎn)三大程序，重整、和解以及清算側重點(diǎn)不一。和解、重整側重于“生”，而清算側重于“死”得尊嚴。清算程序我們基本都熟悉，因為有過(guò)去20年的經(jīng)驗積累，何況本身也不復雜。相對于和解，重整程序明顯要復雜些，這不僅是因為重整涉及的法律關(guān)系調整相對較多，更關(guān)鍵的是確保重整成功的手段可不是重整的法律條文規范就能夠解決的。和解、重整與清算的關(guān)系，清算是兜底程序，沒(méi)有挽救希望的企業(yè)可以直接進(jìn)入清算程序，也可以在重整、和解無(wú)望時(shí)隨時(shí)變軌至清算或宣破后程序。破產(chǎn)程序的這三大框架設計就意味著(zhù)重整和和解程序一旦啟動(dòng)搞不好沒(méi)有退路可走。鑒于重整和和解法律關(guān)系的調整，說(shuō)破產(chǎn)法叫“破產(chǎn)保護法”一點(diǎn)也不為過(guò)。破產(chǎn)法晦澀難懂，說(shuō)簡(jiǎn)單其實(shí)也就那么回事。
一、破產(chǎn)程序的“進(jìn)口”
這說(shuō)的是如何進(jìn)入破產(chǎn)程序的問(wèn)題，雖然我國搞立案登記制度已有幾年時(shí)間了，但破產(chǎn)受理仍然堅持“實(shí)質(zhì)審查”，這還不包括有些省市規定的拒絕破產(chǎn)案件的“技術(shù)壁壘”。破產(chǎn)案件因申請而啟動(dòng)，法院不可能將破產(chǎn)強加于企業(yè)。根據現行法律及司法解釋規定，能夠申請債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序的合格申請人有：
（一）債務(wù)人自己。債務(wù)人最清楚企業(yè)情況，對陷入財務(wù)困境有切膚之痛，沒(méi)有人比它自己更了解該不該進(jìn)入破產(chǎn)程序。根據破產(chǎn)法規定，債務(wù)人當然具有申請自己破產(chǎn)的權利，但據筆者經(jīng)驗，如果不是被追得厲害，債務(wù)人是肯定不愿意破產(chǎn)的，至少說(shuō)起破產(chǎn)名聲就不好聽(tīng)。但債務(wù)人一旦認知了破產(chǎn)的保護作用后，往往比任何人都愛(ài)破產(chǎn)，完全有可能從“看破才破”演變成“想破就破”。
（二）債務(wù)人的債權人。債權受法律保護，破產(chǎn)具備概括實(shí)現債權的功能，當然應當賦予債權人對債務(wù)人的破產(chǎn)申請權。與債務(wù)人自行申請相比較，債權人不像債務(wù)人必須提供一大堆資料，只需要提供合法債權到期而債務(wù)人不能清償的證據即可。另鑒于債權人不像債務(wù)人自己那么清楚負債狀況，法律未賦予債權人申請債務(wù)人進(jìn)入和解程序的權利。需要說(shuō)明的是，從破產(chǎn)法來(lái)講，債權人是廣義的，并不僅限于取得生效法律文書(shū)確認的債權，也包括公法債權和其他私法債權。公法債權像債務(wù)人欠繳稅款、社會(huì )保險費用或者法定住房公積金的，稅務(wù)部門(mén)、勞動(dòng)保障部門(mén)或者住房公積金管理部門(mén)可以向人民法院申請債務(wù)人破產(chǎn)，其他私法債權包括像職工債權均可以具備申請債務(wù)人破產(chǎn)的資格。法律并未要求提出申請的債必須具備強制執行效力，有些法院要求債權人提供判決書(shū)等做法是沒(méi)有法律依據的。
（三）債務(wù)人的出資人。首先，必須明確，如果債務(wù)人未進(jìn)入破產(chǎn)程序的，是不允許出資人直接申請債務(wù)人破產(chǎn)的，法理或許是因為破產(chǎn)受理前債務(wù)人本身是受出資人左右的，出資人本來(lái)就有資產(chǎn)收益、選擇管理者、重大事項等決定權，如果出資人決議債務(wù)人破產(chǎn)，那么債務(wù)人本身就已具備申請資格，當然無(wú)須出資人自行申請；其次，出資人在特定情況下具備破產(chǎn)申請權，就是債務(wù)人清算期間必須依法停止與清算無(wú)關(guān)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)期間，也即債務(wù)人民事行為能力受限制期間，出資人發(fā)現債務(wù)人財產(chǎn)不足清償債務(wù)時(shí)，由出資人組成的清算組應及時(shí)申請債務(wù)人破產(chǎn)，而此時(shí)，并未以出資人個(gè)體身份，也不是權利而是清算的義務(wù)；再次，在債務(wù)人破產(chǎn)被受理后宣告破產(chǎn)前，出資比例占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人可以單獨或聯(lián)名提出清算轉重整程序申請。
（四）清算責任人。根據規定，正常情況下根據“誰(shuí)出資誰(shuí)負責”原則，清算責任由債務(wù)人的出資人履行，但在企業(yè)僵局或者特殊行業(yè)要求等情況下，清算的權利和義務(wù)可能并不由出資人享有。比如，公司法第一百八十三條規定逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組對債務(wù)人公司進(jìn)行清算，還有像商業(yè)銀行等金融行業(yè)、涉密企業(yè)等。目前司法解釋有明確規定的是除了前面已經(jīng)明確的公司出資人組成的清算組可以申請外，其他像民辦學(xué)校、民營(yíng)醫院、外商投資企業(yè)、合伙企業(yè)、個(gè)人獨資企業(yè)等未自行清算而由人民法院依申請指定清算組的當然也可以在債務(wù)人具備破產(chǎn)原因時(shí)以清算組名義申請破產(chǎn)。區別在于，合伙企業(yè)和個(gè)人獨資企業(yè)破產(chǎn)程序終結后，債權人仍可就其未獲清償部分向普通合伙人和投資人主張權利。
（五）金融監管機構。立法上主要指國務(wù)院金融監督管理機構。鑒于地方金融監管機構對融資性擔保公司、小額貸款公司等具有法律法規授權的行政許可和監管職責，也應賦予省級地方金融監管機構對地方債務(wù)人“影子銀行”等提出重整或清算申請。
（六）負有移送職責的司法機關(guān)。通常講的就是人民法院在執行程序中的直接移送。這也是有歷史的，早在1992年版的民訴法解釋中就規定了“具有企業(yè)法人資格的被執行人不能清償到期債務(wù)，人民法院可以依法宣告被執行人破產(chǎn)”,只是現實(shí)中很少適用而已�，F行2015年版民訴法解釋第五百一十三條規定了執行移送破產(chǎn)的規定，最高院于2017年初也印發(fā)了《關(guān)于執行案件移送破產(chǎn)審查若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》。由于“基本解決執行難”已向全社會(huì )公開(kāi)承諾，這時(shí)的“執轉破”的土壤已非1992年環(huán)境所能企及，因為破產(chǎn)本身就是批量消化執行案件的最佳方式，當然司法系統這次肯定得從內心深處就打算“玩真的”。但執轉破規定也不夠詳盡，都說(shuō)轉破，破產(chǎn)程序有三種，到底轉重整、和解還是清算則語(yǔ)焉不詳。實(shí)務(wù)中爭議也比較大，有人認為既然都執行不了財產(chǎn)，那么當然應當轉入清算，歷史上也是這樣做的。反對者認為，歷史上破產(chǎn)只有清算一種，況且此次民訴法解釋是對比破產(chǎn)法規定條件的，并未明說(shuō)只能轉清算，轉入重整或和解均為轉破產(chǎn)的合法方式。筆者認為，此爭議其實(shí)只有程序意義，因為即使轉入清算，條件成熟了也可以根據破產(chǎn)法規定轉入重整或和解，“求生”的路其實(shí)并沒(méi)有斷死。但從執轉破原始法律依據民訴法解釋第五百一十三條“企業(yè)破產(chǎn)法第二條第一款規定”表述來(lái)看，貌似僅指轉入清算程序，因為重整內容在企業(yè)破產(chǎn)法第二條第一款中沒(méi)有涉及，規定于第二款，如果可以轉入包括重整在內的其他程序，那么執轉破規定的核心條款中沒(méi)有必要專(zhuān)門(mén)指明破產(chǎn)法的清算條款。
在本節開(kāi)頭，筆者用了“直接移送”的說(shuō)法，這是因為目前法院接受破產(chǎn)立案的程序只有執行程序與之對接，其他司法程序尚無(wú)正式規定，但這并不排除變相移送。比如，一般民商事案件的原告在起訴時(shí)，立案窗口通過(guò)審判系統發(fā)現被告具備破產(chǎn)原因，或者審判過(guò)程合議庭發(fā)現被告具備破產(chǎn)原因。此時(shí)雖然不能直接移送破產(chǎn)審查，但可以通過(guò)向原告釋明等方法，引導作為債權人的原告申請被告破產(chǎn)，就會(huì )在執轉破之外冒出“立轉破”“審轉破”“清轉破”（清算過(guò)程中發(fā)現破產(chǎn)條件成就的轉入破產(chǎn)程序）等變相的破產(chǎn)移送程序。
二、破產(chǎn)程序的靈活“出口”
有人形容破產(chǎn)程序在中國是“難進(jìn)難出”，“難進(jìn)”說(shuō)的是立案受理難，難出則不限于案件周期長(cháng)、實(shí)踐積累不足，三大程序終止終結制度的立法設計恐怕也難逃干系。除了重整成功、和解協(xié)議執行完畢以及清算財產(chǎn)分配完畢破產(chǎn)程序“一條道走到黑”式的正常終結外，立法層面還設計了破產(chǎn)程序的“隨時(shí)退出”機制。筆者認為，根據破產(chǎn)程序“不能清償到期債務(wù)”啟動(dòng)的原因肯定可以推斷出退出機制一定與債務(wù)人清償能力的變化有關(guān)。為了便于理解，筆者將破產(chǎn)法規定的“隨時(shí)退出”機制不妨分為“全身而退”和“知難而退”兩種。
（一）“全身而退”
1.自行和解成功。私法領(lǐng)域和解是貫徹始終的，破產(chǎn)程序也一樣，既然因為不能還債而破產(chǎn)，就應該允許債務(wù)人與債權人自行和解，但和解只能發(fā)生于破產(chǎn)受理后宣破前。按目前規定宣破是不可逆的，一旦宣破即應清理并處置資產(chǎn)還債。筆者不認同這個(gè)價(jià)值取向，這是因為市場(chǎng)經(jīng)濟鼓勵主體生存而不是消亡，公司法規定即使超過(guò)營(yíng)業(yè)期限都可以通過(guò)股東會(huì )決議形式使之復生，宣破后財產(chǎn)處置前，如果自行和解成功，債務(wù)人股東能夠形成一致意見(jiàn)，為何不能以“新的事實(shí)”推翻原來(lái)的宣破裁定給債務(wù)人一個(gè)死而復生的機會(huì )呢？
2.債務(wù)全部落實(shí)。在破產(chǎn)程序宣破前，債務(wù)人想辦法還了錢(qián)自然是無(wú)繼續破產(chǎn)的必要。辦法無(wú)非兩種，一是自己還錢(qián)，欠債還錢(qián)這不難理解，二是別人代還，或者代為擔保，這里就有個(gè)趁機“吃債務(wù)人豆腐”的意思，因為法律只規定第三人為債務(wù)人擔�；虼鷤鶆�(wù)人還錢(qián)，卻沒(méi)有說(shuō)必須經(jīng)債務(wù)人同意的前提。按照委托關(guān)系的理論，因委托事務(wù)產(chǎn)生的債務(wù)或取得的債權均歸屬于委托人，也就是代還關(guān)系的債務(wù)人，但委托關(guān)系成立的前提須委托人與受托人達成合意才能合法產(chǎn)生。法律也有規定無(wú)需直接委托即可產(chǎn)生的委托關(guān)系，但那基本與特定身份有關(guān)，比如作為監護人的法定代理人、財產(chǎn)代管人、信托人等，也有極其個(gè)別的情況，比如在執行案件中第三人因未及時(shí)提出異議而被法律強制執行。在破產(chǎn)程序中允許第三人未經(jīng)債務(wù)人同意即僅憑單方面意思就產(chǎn)生擔�；虼鷥旉P(guān)系，等于說(shuō)允許第三人集合債務(wù)人的“總債權人”的身份。
（二）“知難而退”
除了被駁回申請的，這部分退出破產(chǎn)的方式基本用詞是“終結”，而不是“終止”，除了因墊付而使宣破等破產(chǎn)程序繼續之外，程序的直接終結并不產(chǎn)生破產(chǎn)法上的權利義務(wù)調整的效果，對債務(wù)人主體的民事行為能力也沒(méi)有影響。我們按條件的“極端”程度大小分梯次逐個(gè)分析：
1.無(wú)財產(chǎn)供分配。破產(chǎn)法條文原規定宣破后，進(jìn)入財產(chǎn)處置分配階段時(shí)沒(méi)有任何財產(chǎn)可供分配的，管理人應當向法院提出終結破產(chǎn)程序的請求。后司法解釋對此作了擴大解釋?zhuān)�規定在清算程序中查明無(wú)財產(chǎn)可供分配的，也可以在宣告破產(chǎn)前申請宣告破產(chǎn)并終結破產(chǎn)程序。
2.報酬無(wú)著(zhù)的。這是指在破產(chǎn)的任何環(huán)節，窮盡法律手段都無(wú)法落實(shí)管理人報酬和管理人執行職務(wù)費用的，管理人應當提請終結已經(jīng)啟動(dòng)的破產(chǎn)程序。但債權人、管理人、債務(wù)人的出資人或者其他利害關(guān)系人愿意付的，破產(chǎn)程序可以繼續進(jìn)行。
3.付不起破產(chǎn)費的。破產(chǎn)費用相當訴訟案件的受理費，雖然破產(chǎn)案件的申請費可以事后收取，但不代表不收取。如果在破產(chǎn)的任何階段確認債務(wù)人財產(chǎn)不能支付破產(chǎn)費用的，則應終結對應的已經(jīng)啟動(dòng)的破產(chǎn)程序，但是否還應當宣告破產(chǎn)貌似最高法院的司法解釋傾向順帶解決債務(wù)人主體順手牽羊式的宣破做法。同理，如果有人愿意墊付破產(chǎn)費用則破產(chǎn)繼續進(jìn)行。
4.不符合破產(chǎn)條件的。這是指破產(chǎn)受理后破產(chǎn)宣告前才發(fā)現債務(wù)人不符合法定的破產(chǎn)條件時(shí)，應當直接駁回破產(chǎn)申請并終結破產(chǎn)程序。這基本原理與普通的民事訴訟無(wú)異，本不該受理偏偏就受理了，發(fā)現后再駁回申請不遲。但事實(shí)上，這類(lèi)退出破產(chǎn)程序的實(shí)踐中非常鮮見(jiàn)，特別是當破產(chǎn)并不以“資不抵債”作為條件后，很多地方已經(jīng)出現清算后仍有剩余財產(chǎn)向股東分配的情況。
關(guān)于破產(chǎn)程序的退出，需要說(shuō)明的是，首先，不管怎么退法，破產(chǎn)程序啟動(dòng)后的一般流程，比如指定管理人、接受債權申報、債權人會(huì )議核查債權、制作財產(chǎn)狀況報告、資產(chǎn)評估及審計等“規定動(dòng)作”仍需完成。否則不管是債權還是財產(chǎn)狀況都是個(gè)糊涂賬，連退的前提條件都無(wú)法成就；其次，如果做不到債權全部核查完成，債務(wù)人極有可能有難以確定的或有負債的情況下，筆者不鼓勵啟動(dòng)前述兩種退法，而應考慮通過(guò)和解或重整程序的正常退出；再次，隨時(shí)退出機制按目前規定也需要以破產(chǎn)宣告與否作為考量因素，從法律規定來(lái)講，既然裁定破產(chǎn)宣告了，那么接下來(lái)的程序就是處置財產(chǎn)再分配了。但筆者認為，從鼓勵投資主體存在角度看，在財產(chǎn)尚未處置完畢前，應給予破產(chǎn)債務(wù)人或者其股東甚至重整方機會(huì )，如果能落實(shí)清償債務(wù)或者提供全額可執行的擔保，在債權人會(huì )議同意的情況，又有什么理由不“刀下留企”呢？
三、“終結”與“終止”導致的破產(chǎn)“出口”效果迥異
“終結”一詞在破產(chǎn)法條文中出現20次，而“終止”則出現14次，破產(chǎn)法的司法解釋中更是各自出現無(wú)數次。本來(lái)就是近義詞，簡(jiǎn)直令人眼花繚亂。
字面理解，終結是指完結、收場(chǎng)，最后結束，而終止是指停止、不再繼續。所以，在破產(chǎn)法條文中，終止的對象不僅是破產(chǎn)中的某個(gè)具體程序，還包括行為，而終結的對象貌似針對概括的程序，且終結的結果，大多表示“就像一切都未生”。這點(diǎn)在破產(chǎn)法解釋二中特別指出依據破產(chǎn)法第一百零八條終結破產(chǎn)程序的，原訴訟繼續進(jìn)行就表明此種情形的破產(chǎn)終結裁定未產(chǎn)生破產(chǎn)法權利義務(wù)調整的實(shí)際效果。
基于立法技術(shù)現狀的考慮難以區分其中細微差異也屬正常。有點(diǎn)可以肯定，一是“終”字文書(shū)前后帶明確法律后果的從其規定。不帶明確后果的，或者“終”字文書(shū)前后僅規定“公告”的，則應以“終”字文書(shū)載明的原因確定法律后果。根據破產(chǎn)法的明確規定，鑒于“終止”對象相對明確，我們也由“終止”開(kāi)始分述如下：
（一）終止的對象在破產(chǎn)法中指向了破產(chǎn)的具體程序及附屬行為，并且對債務(wù)人主體產(chǎn)生了破產(chǎn)的效果
縱觀(guān)破產(chǎn)法條文，終止一詞的程序后果更像是階段性的“中止”，因為終止的后續程序并不確定，有些像重整計劃和和解計劃執行完畢，終止后再無(wú)后文，而有些終止后，卻因終止條件發(fā)生異常而重新轉入其他程序。法律條文并未規定終止后到底還有什么后果。各地也在探索，像成都、深圳等地規定，即使重整和和解計劃執行完畢，也要由管理人申請終結破產(chǎn)程序。各說(shuō)各話(huà)不要緊，問(wèn)題是這涉及到管理人的履職及監督期間的問(wèn)題，如果終止后一切按先前計劃執行完畢，則債務(wù)人已經(jīng)履行完畢應有的社會(huì )責任，其企業(yè)的自主經(jīng)營(yíng)權應受到嚴格保護，不應再容許包括管理人在內的任何第三方染指。于是最高院坐不住了，以紀要的形式規定了重整計劃執行期間，因重整程序終止后新發(fā)生的事實(shí)或者事件引發(fā)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，不適用《企業(yè)破產(chǎn)法》第21條有關(guān)集中管轄的規定，除重整計劃有明確約定外，新糾紛訴訟，不再由管理人代表債務(wù)人進(jìn)行。同時(shí)，重整程序因人民法院裁定批準重整計劃草案而終止的，重整案件可作結案處理。重整計劃執行完畢后，法院可以根據管理人等利害關(guān)系人申請，作出重整程序終結的裁定。就是說(shuō)，重整計劃生效后，已不再視為破產(chǎn)期間了，因重整而啟動(dòng)的破產(chǎn)程序已經(jīng)結案。對于各地試行的重整計劃執行完畢終結破產(chǎn)程序的做法也已改成重整程序終結裁定，而且僅規定是“可以”這樣做。但大都數終止文書(shū)一般都有后文，比如終止重整程序并宣告破產(chǎn)、終止重整計劃的執行并宣告破產(chǎn)、終止和解程序并宣告破產(chǎn)，但對于重整及和解成功的則是終止程序后公告。
從以上規定及分析我們可以看出，終止的對象既及于程序，也及于行為，終止裁定一旦作出對債務(wù)人及其他破產(chǎn)當事人來(lái)說(shuō)即產(chǎn)生破產(chǎn)法上的權利義務(wù)調整法律后果。
（二）終結的對象并非概括的破產(chǎn)程序，具體應有針對地明確終結對象，法律文書(shū)中應慎用“終結破產(chǎn)程序”籠統說(shuō)法。同時(shí)，破產(chǎn)終結一般未對債務(wù)人主體產(chǎn)生破產(chǎn)效果
觀(guān)察破產(chǎn)法條文發(fā)現，“終結”一詞總伴生著(zhù)“破產(chǎn)程序”，表現為要么“終結破產(chǎn)程序”，要么“破產(chǎn)程序終結”，這說(shuō)明終結的是破產(chǎn)三大程序中的任一程序均是其對象。而且一旦被“終結”，則再不會(huì )像重整、和解被“終止”后還能就本案繼續引發(fā)后續程序。但“終結”一詞更多地用在了破產(chǎn)程序的“急剎車(chē)”方面了，這在破產(chǎn)法第四十三條“債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用”、第一百零五條“債務(wù)人與全體債權人就債權債務(wù)的處理自行達成協(xié)議”、第一百零八條“債務(wù)全部落實(shí)”、第一百二十條“破產(chǎn)人無(wú)財產(chǎn)可供分配的”等均作了類(lèi)似的規定。例外的是在清算程序中，分配完畢后和分配提存界定了破產(chǎn)程序的終結。也就是說(shuō)，大多數情況下破產(chǎn)法中所說(shuō)的終結破產(chǎn)程序并未對債務(wù)人主體產(chǎn)生影響，除了清算程序終結裁定可以作為債務(wù)人辦理注銷(xiāo)的依據外，除非附有宣破裁定，終結裁定書(shū)都表示債務(wù)人從破產(chǎn)程序中“華麗轉身”，債務(wù)人民事行為能力在破產(chǎn)程序終結后并未受影響。
須說(shuō)明的是，新版破產(chǎn)法生效后，所謂的受理破產(chǎn)只是概括的說(shuō)法，具體受理程序的文書(shū)中并不能僅僅出現“受理破產(chǎn)”字樣，而應指明具體受理的是破產(chǎn)三大子程序中的哪種。相應地理解，破產(chǎn)法中“終結破產(chǎn)程序”從立法技術(shù)角度考量，自然也無(wú)須指明終結具體是的哪種程序，而應由法院根據已啟動(dòng)的子程序對應地出具終結文書(shū)。這個(gè)道理與前述“終止”的對象并無(wú)二致。
四、破產(chǎn)三大程序的關(guān)系及功能定位
破產(chǎn)程序說(shuō)白了就是個(gè)博弈平臺，每個(gè)子程序都以清算或宣破作為后盾，各自有對應的“生死閥”，隨時(shí)一副“你不同意我就死給你看”賴(lài)皮相。
（一）重整。重整是破產(chǎn)法的重中之重，被認為是破產(chǎn)保護功能的靈魂級制度，也是區別于舊破產(chǎn)法及民事訴訟破產(chǎn)特別程序的重要標志。自上而下都很重視重整，重整案件也是對辦理破產(chǎn)案件管理人法律及企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理最全面的考驗。重整制度中有兩道“生死閥”，一是“正負零”，二是“強裁底線(xiàn)”�！罢�負零”是指資產(chǎn)負債和投資人利益的平衡點(diǎn)，即零點(diǎn)（有人稱(chēng)之為“歸零”）。簡(jiǎn)單地打比方，債務(wù)人企業(yè)負債10個(gè)億，而存量有效資產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)值（清算程序中指快速變現價(jià)值）是3個(gè)億，如果不計債權清償順序，那么債務(wù)清償比率為30%即達到零點(diǎn)。對于投資人來(lái)說(shuō)，如果與債權人談判確定的債權清償比率低于30%以下的差價(jià)那是利潤空間，接下來(lái)只需要做投資規模與周期及利潤空間對比就可以得出投資價(jià)值了，這當然只是靜態(tài)價(jià)值，而重整價(jià)值往往體現在動(dòng)態(tài)方面，需作出專(zhuān)業(yè)判斷。在破產(chǎn)法學(xué)中，這個(gè)零點(diǎn)也被稱(chēng)作清算條件下債權清償比例，是重整的重要參考因素。強裁底線(xiàn)是指重整程序表決分組中至少有一組表決通過(guò)后（實(shí)際上很容易做到，至少出資人組、職工組，甚至稅收組是非常容易做到的），其他組如果有不通過(guò)重整方案的，則在滿(mǎn)足別除權、職工債權和稅收債權后賦予了司法的強制裁定權。還是以上述案例為例，3億負債中，如果別除債權為1億，職工和稅收債權為2千萬(wàn)，那么投資人與債權人的談判“楚河漢界”就一目了然了，特別是普通債權人面臨法院談不成就強裁的威脅下期望值恐怕會(huì )降至冰點(diǎn)，而此時(shí)債務(wù)人的重整價(jià)值就會(huì )發(fā)揮應有的作用，因為重整價(jià)值高，投資人就會(huì )在談判中釋放更多的條件滿(mǎn)足普通債權人，站在普通債權人的角度，反正不同意強裁后的清償比率也是零，如果避免強裁有所斬獲當然是好�？梢�(jiàn)強裁底線(xiàn)如果用得好，可以成為各方談判退無(wú)可退的重要參考。遺憾地是，由于社會(huì )責任追究機制的制度設計，全國各級法院都對強裁豎起了免戰牌，有的甚至規定，基層法院擬強裁的須審委會(huì )通過(guò)后逐級報省級法院內部核準。你是承辦法官，你也不會(huì )去強裁，鬼大爺才強裁呢！知名品牌富貴鳥(niǎo)破產(chǎn)案件中，反對重整計劃的實(shí)則對全局都不存在核心影響，重整成功對社會(huì )來(lái)說(shuō)也有意義，法律上也符合強裁的條件，大家都覺(jué)得強裁在所難免時(shí)，結果案件上了審委會(huì )討論后居然是駁回強裁申請直接宣布破產(chǎn)，實(shí)在令人唏噓。
（二）和解。這個(gè)破產(chǎn)子程序在很多破產(chǎn)法學(xué)者眼里簡(jiǎn)直就是雞肋，一是因為有資格申請啟動(dòng)此程序的僅限于債務(wù)人，二是一旦和解失敗會(huì )導致債務(wù)人滅頂。筆者認為，和解對于同一系統中的債權人與債務(wù)人特別是央地“國字頭”企業(yè)具有其他程序不能代替的作用。特別是，請別忘記破產(chǎn)的各個(gè)子程序是在特定條件是可能互相轉換的。比如，目前規定受理清算后可以轉入重整，而無(wú)論是受理清算或重整均可轉入和解。換句話(huà)說(shuō)，在解決完畢債權債務(wù)之外的其他爭議后，繼續清算和重整已失去意義，利用靈活機動(dòng)的和解制度從破產(chǎn)程序中退出確是不錯的選擇。筆者曾妄言，清算加和解就等于重整，雖然觀(guān)點(diǎn)略顯極端，但從社會(huì )效果來(lái)說(shuō)，不能否認和解比重整更加簡(jiǎn)單易行。筆者在成都高新法院調研時(shí)獲悉，該院辦結的破產(chǎn)案件居然有一半是清算轉和解的，說(shuō)明司法實(shí)踐中和解程序還是有相當存在的價(jià)值的。
（三）清算。相對于重整、和解，這個(gè)制度我們更加熟悉，因為歷史上我們就曾連續多年把破產(chǎn)與清算不加區分混為一談，迄今仍有業(yè)外人士需要普及這方面的知識。筆者對破產(chǎn)僅作為批量處置債務(wù)人財產(chǎn)和分配，這種吃“執行程序的下水”的清算程序探討興趣本身也不大，只是提醒別忘記過(guò)去我們的國企是怎么通過(guò)破產(chǎn)程序逃廢金融債務(wù)的，又是如何金蟬脫殼死后重生的。這當中，清算程序起到了關(guān)鍵作用。如果重整和和解萬(wàn)能，那么如何解釋史上那么多成功的破產(chǎn)案例？不過(guò)，聰明的破產(chǎn)法專(zhuān)家總是不把問(wèn)題說(shuō)透，而是喜歡玩玄的，起了另外一個(gè)好聽(tīng)的名字“清算式重整”。
五、大力發(fā)揮清算組管理人作用，用活體制內外資源
管理人的作用絕不是把法律賦予的那十幾項工作做完就拉倒，這個(gè)意識在重整和和解程序中特別重要。能否在破產(chǎn)程序中招商引資，招募到合適的投資人，能否讓投資人信任，能否讓監管及許可機關(guān)特事特辦，能否讓債權人買(mǎi)賬等涉及管理人“能量”的因素往往不是幾個(gè)書(shū)生能做到的，而這些因素往往決定破產(chǎn)程序成敗以及辦理效果。從法律及司法解釋規定的幾類(lèi)管理人中，無(wú)論是機構管理人（律師事務(wù)所、會(huì )計師事務(wù)所、清算事務(wù)所）、個(gè)人管理人，其能量肯定不如由政府機關(guān)牽頭組建的由政府負責人參加的清算組。這是因為：首先，政府牽頭成立的清算組做事有底限，有較高的公信力，容易取得各方信任，對于利益對立的破產(chǎn)案件有穩壓的作用；其次，重整的債務(wù)人往往已經(jīng)實(shí)際停產(chǎn)停業(yè)已久或者瀕臨停產(chǎn)停業(yè)邊緣，稅收申報減免、社保資金的續接、銀行減本免息及貸款置換、治安及社會(huì )穩定的維護等都很令人普通管理人頭痛的問(wèn)題。因清算組系由政府牽頭成立的原因，其“總攬全局、協(xié)調八方”的地位可以調動(dòng)一切體制內外的資源為破產(chǎn)程序所用。在此情況下，法院除了樂(lè )觀(guān)其成難道還有其他選擇么？
在破產(chǎn)論壇上，時(shí)有與會(huì )專(zhuān)家提出了讓清算組管理人退出管理人市場(chǎng)的觀(guān)點(diǎn)。筆者認為，除非國情發(fā)生變化，抑或想把黨政關(guān)注的企業(yè)往往死里整，否則絕不能讓清算組管理人完全從破產(chǎn)程序中退出。何況現行規定僅“人民法院認為可以指定清算組為管理人的其他情形”就已經(jīng)為清算組擔當管理人留足了法律空間�！�