[ 陳召利 ]——(2020-12-25) / 已閱19219次
《民法典》時(shí)代，共同擔保人之間有無(wú)法定追償權？ ——兼評《民法典擔保部分解釋》（征求意見(jiàn)稿）
作者：陳召利，江蘇云崖律師事務(wù)所合伙人
【摘要】《民法典》頒布后，共同擔保人之間有無(wú)法定追償權，依然爭議很大，主要有肯定說(shuō)、否定說(shuō)與立法沉默說(shuō)�？隙ㄕf(shuō)主要依據《民法典》第七百條證立，但是難以自圓其說(shuō)，尤其是物上擔保人對債權人并不負有債務(wù)，與保證人并無(wú)成立連帶債務(wù)的可能。否定說(shuō)更為合理，《民法典》時(shí)代，共同擔保人之間并無(wú)法定追償權。但是，《民法典擔保部分解釋》（征求意見(jiàn)稿）第十三條也有值得商榷之處。
【關(guān)鍵字】民法典；共同擔保；共同保證；混合擔保；相互追償
一、問(wèn)題之提出
共同擔保，是指多人為同一債務(wù)提供擔保，主要包括三種情形：（1）多人提供保證，一般稱(chēng)之為共同保證；（2）多人提供物的擔保，包括抵押、質(zhì)押等；（3）部分人提供保證，部分人提供物的擔保，一般稱(chēng)之為混合擔保。
我國《擔保法》第十二條[1]僅規定了共同保證人之間的追償規則，有約定從約定，無(wú)約定視為連帶責任，共同保證人之間可以相互追償�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2000〕44號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《擔保法解釋》）第三十八條第一款[2]增加規定了混合擔保人之間同樣可以相互追償。
但是，《物權法》第一百七十六條[3]僅僅規定混合擔保情形下提供擔保的第三人承擔擔保責任后對債務(wù)人的追償權，而未規定對其他擔保人的追償權。因此，混合擔保人之間是否繼續享有法定追償權，不無(wú)疑問(wèn)。
最高人民法院《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》（法〔2019〕254號）第56條對混合擔保中擔保人之間的追償問(wèn)題予以明確，否定了混合擔保人之間的法定追償權。其認為，被擔保的債權既有保證又有第三人提供的物的擔保的,擔保法司法解釋第38條明確規定,承擔了擔保責任的擔保人可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。但《物權法》第176條并未作出類(lèi)似規定,根據《物權法》第178條關(guān)于“擔保法與本法的規定不一致的,適用本法”的規定,承擔了擔保責任的擔保人向其他擔保人追償的,人民法院不予支持,但擔保人在擔保合同中約定可以相互追償的除外。
《民法典》第三百九十二條延續了《物權法》第一百七十六條的規定，《民法典》第六百九十九條[4]刪除了《擔保法》第十二條有關(guān)“各保證人與債權人沒(méi)有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證”及相互追償的規定，結論似乎不言而喻。但是，《民法典》時(shí)代，共同擔保人之間有無(wú)法定追償權，依然爭議很大。
二、幾種不同的觀(guān)點(diǎn)
觀(guān)點(diǎn)一：肯定說(shuō)。
肯定說(shuō)認為，《民法典》第七百條[5]肯認了共同擔保人之間享有法定追償權，該觀(guān)點(diǎn)以高圣平教授為代表[6]。其認為，依據《民法典》第七百的規定，“享有債權人對債務(wù)人的權利”，傳達著(zhù)保證人取代債權人的位置成為債權人的基本思想，不能簡(jiǎn)單地基于文義，解釋為此時(shí)保證人僅對債務(wù)人主張主債權。這種情形屬于債權的法定移轉，與債權的約定移轉在法效果上相一致。與第五百四十七條進(jìn)行體系理解，保證人得以享有債權人對債務(wù)人的權利，也取得與債權相關(guān)的從權利，自然包括保障主債權實(shí)現的其他保證債權和擔保物權，都由保證人清償承受。與第六百九十九條相結合理解，承擔保證責任的保證人也取得對其他保證人、其他物上保證人的擔保權利。
觀(guān)點(diǎn)二：否定說(shuō)。
否定說(shuō)認為，《民法典》否定了共同擔保人之間享有法定追償權，該觀(guān)點(diǎn)以崔建遠教授[7]、立法機構人員和最高人民法院為代表。全國人大法工委民法室主任黃薇主編的《民法典解讀》叢書(shū)《物權編解讀》對第三百九十二條解讀時(shí)認為，“本條對此沒(méi)有明確作出規定，但我們研究認為，在當事人沒(méi)有明確約定承擔連帶擔保責任的情況下，規定各擔保人之間相互追償是不妥的�！痹搮矔�(shū)《合同編解讀》（上冊）對第六百九十九條解讀時(shí)也提出，“物權法制定的時(shí)候，原則上就確定了混合共同擔保人之間沒(méi)有相互追償權的規則。此次民法典編纂中曾經(jīng)嘗試在混合共同擔保的多個(gè)保證人之間引入追償權，但最終綜合考慮，仍然延續了混合同擔保人之間沒(méi)有相互追償權的規則。那么在此條所涉的人的擔保中，多個(gè)保證人之間有無(wú)相互追償權應與混合共同擔保作體系化解釋?zhuān)吮Ｖ械亩鄠�(gè)保證人之間也不應該有相互追償權，除非當事人特別約定�！�
最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導小組主編的《中華人民共和國民法典理解與適用》系列叢書(shū)對第700條保證人的追償權解讀時(shí)也認為，關(guān)于共同保證人之間是否享有追償權的問(wèn)題，其傾向性觀(guān)點(diǎn)是：共同保證人之間關(guān)于追償權如無(wú)約定，應無(wú)追償權。
最高人民法院于2020年11月9日公布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>擔保部分的解釋》（征求意見(jiàn)稿）第十三條第三款明確規定，“擔保人之間未對承擔擔保責任后的責任分擔問(wèn)題作出約定，且不構成連帶共同擔保，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人分擔向債務(wù)人不能追償部分的損失的，人民法院不予支持�！敝苯臃穸斯餐瑩Ｈ酥g享有法定追償權。
觀(guān)點(diǎn)三：立法沉默說(shuō)。
立法沉默說(shuō)認為，我國《民法典》對此沒(méi)有作出規定，留待司法實(shí)踐和商業(yè)實(shí)踐進(jìn)一步發(fā)展，從而最終在廣泛凝聚共識的基礎上加以解決，構成了“立法的有意沉默”，不屬于法律漏洞。該觀(guān)點(diǎn)以王利明教授為代表[8]。
三、觀(guān)點(diǎn)評析
總的來(lái)說(shuō)，存在實(shí)質(zhì)性分歧的就是肯定說(shuō)與否定說(shuō)。事實(shí)上，王利明教授在民法典立法期間，曾經(jīng)專(zhuān)門(mén)著(zhù)文主張，“混合共同擔保人之間的追償權在權利屬性上屬于法定追償權而非代位追償權，連帶責任理論、法定債權移轉等不能替代混合共同擔保中的追償權，由于混合共同擔保具有實(shí)現公平價(jià)值、分散風(fēng)險、鼓勵擔保、防止道德風(fēng)險等功能，因此，民法典物權編應對此加以明確肯定�！盵9]該文詳細闡述了肯定說(shuō)的各項理由。
與之相應地，崔建遠教授在《混合共同擔保人相互間無(wú)追償權論》一文中針對肯定說(shuō)的各項理由進(jìn)行了逐一反駁，其中最有力的論證就是，債權人對于物上擔保人所享有的是就擔保物優(yōu)先受償的物上請求權，并不是債務(wù)履行請求權。由此，物上擔保人對于債權人也就并不負有債務(wù)，自不會(huì )與保證人負同一債務(wù)，從而并無(wú)成立連帶債務(wù)的可能。至于將視野延伸至公平、效率、風(fēng)險分配和道德風(fēng)險以及當事人預期等方面，肯定說(shuō)并不占上風(fēng)。在意思自治、整體交易安排及利益衡量等方面，否定說(shuō)明顯地處于優(yōu)勢地位，而意思自治原則恰恰是民商法的基本原則。筆者深以為然。
特別需要說(shuō)明的是，肯定說(shuō)依據《民法典》第七百條的規定主張保證人“享有債權人對債務(wù)人的權利”，可以擴張至債權人對保證人享有的從權利，筆者認為此種理解難以成立。一方面通過(guò)與《民法典》第五百一十九條規定的法定代位權規則對比可知，“享有債權人對債務(wù)人的權利”應當受到前一句“向債務(wù)人追償”的限制，并未提及有權向其他保證人追償。而且，整部民法典始終將債務(wù)人與保證人、抵押人、出質(zhì)人予以區別表述，從未出現過(guò)某個(gè)條文將保證人、抵押人、出質(zhì)人與主債務(wù)人統稱(chēng)為“債務(wù)人”，因此，將《民法典》第七百條中的“債務(wù)人”牽強附會(huì )地解釋為主債務(wù)人與擔保人，也有違體系解釋。
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