[ 李雯 ]——(2004-10-17) / 已閱23997次

多數國家都對專利和商標進行登記，以使得公眾了解到存在的無形權利。當第三人的權利被公開時，賣方的這種調查義務就是無條件的。即使賣方可以依賴于買方所提供的信息，他們也無法逃避這個義務。[16] 但是，對于非登記的知識產權，例如版式設計、技術秘密，就很難合理的要求賣方去調查。因為實際上認定賣方主觀上“不可能不知道”依靠的是推定的方法，即在第三人的知識產權已在合同約定的國家被公布的情況下，賣方有調查的義務，如果賣方沒有這么做而造成所出售的貨物侵犯了第三方的知識產權，他應對此負責。如果第三人的知識產權沒有被公布，賣方便無此種義務，因為即使他進行調查，也發現不了什么，因而此種情形下賣方不承擔責任。
不是所有的賣方都應該承擔相同的職責。如果賣方是相關國際貿易領域的大公司，它就必須進行大量的調查查清是否存在第三人的知識產權，不管是哪個特定國家。相反，如果賣方只是小型對外貿易商，就不能指望他與前者承擔相同的責任。[17] 而且，特定的國家對賣方的這種義務也有很大影響：在與賣方所在國相鄰的國家，這種調查的程度要求就比在離賣方所在國很遙遠的國家要高。[18] 當然，網絡時代的到來大大方便了賣方進行的這種調查。特定國家離賣方所在地的遠近或許不會這么重要了。然而，到目前為止，利用網絡檢索知識產權還未方便到足以消除這種地理位置的差別的地步。
3，告知買方的義務。不論賣方的規模大小、是哪一個特定國家，賣方必須告訴對方當事人他的調查結果。如果第三人的權利是在合同簽定后才產生而賣方又知道這一事實，由于雙方互負合理行為的義務，賣方的信息有助于買方改變處置貨物，從而避免損失的發生。例如賣方可以將貨物轉發到一個不存在此知識產權的國家或及時取得一個恰當的許可。賣方違背此義務會導致其承擔損害賠償的責任。

Ⅲ，賣方擔保責任的排除。
（一）買方知道或可歸責的不知道。第42條（2）（a）規定如果買方知道或不可能不知道存在第三方知識產權時，賣方不再承擔責任。公約第42條（2）（a）的規定結合第42條第1款就會得出一個矛盾的解釋。如果發生爭議，賣方可以首先辯解說他在訂約時不知道第三人所主張的權利存在；買方可能會說專利已經公布、商標已經注冊，賣方不可能不知道第三人權利存在；賣方這時可以主張，既然憑專利公布、商標登記推定賣方明知，那也應基于同樣理由推定買方明知，買方比賣方更有條件知道第三人知識產權的存在。根據第42條第2款a項，買方在訂立合同時已經知道或不可能不知道第三人權利存在，賣方就可以免則。
為了避免產生這種自相矛盾的解釋，有必要討論一下買方的調查義務。
顯然，買賣雙方的調查義務不是對等的，賣方的要大于買方的。但是，如果買方有能力或更容易對約定國的知識產權情況作出估計，他就不應該從賣方的擔保中獲益。因此，對于買方小心謹慎就能發現的以及知名度很高的知識產權，買方不能忽視它們的存在。此外，如果買方締結合同時有充分的理由相信存在第三人的權利，他有義務告知對方當事人，這是因為合同當事人之間有合理行為的義務。[19]
買方知道或可歸責的不知道的相關的時間是締約時，買方后來才知道不會導致此條款的賣方責任的排除，但是可以引起發出第43條（1）下的通知的期限的開始。
（二），根據買方的指示。
1，賣方責任的排除。第42條（2）（b）明確所指的是遵照買方提供的技術圖樣、設計、款式或其他規格。買方給予的一般信息以及表達的愿望給賣方留有空間去實施賣方自己的決定，特別是允許賣方去選擇一個替代性的、非侵權的生產方式，不能排除賣方的責任。但是無論如何賣方的責任仍以其知道或不可能不知道第三人的知識產權或相關的權利請求為條件。另一方面，此條款的運用并不要求以買方知道遵照他的指示會導致侵權為前提。
但是，如果賣方認識到第三人權利可能會遭到侵犯，誠信原則苛以他將事實提示買方注意的義務。[20] 如果他未能如此（并且假定他在締約時知道這個權利）他就不能依第42條（2）（b）而獲得責任免除。他的隨后的知道并且未通知買方可能導致違反輔助義務的損害賠償。但是如果 通知之后買方仍然堅持賣方要遵從他的指示行事，賣方的責任終止。
2，賣方救濟。第42條（2）（b）沒有表述賣方可以以什么救濟對抗買方。如果后者的指示導致了賣方在其所在國侵權，能夠很容易指向CISG第61至65條，不應該援用其內國法（公約第7條（2））。[21]
買方提供技術圖樣等是一個附屬義務，同時買方還隱含地有義務保護賣方不會因遵循其指示而受到傷害。如果賣方認識到遵循買方指令會導致侵權，他可以首先要求買方以一種避免這種侵權的方式來履行賣方的義務（第62條）并且指定一個寬展期，在此期間內買方改變其指令或者有可能的話去獲得許可（第63條（1））。如果不能以一種非侵權的方式來完成貨物或買方堅持要賣方遵循他的可能導致侵權的指示，買方就構成了根本違約，賣方由此而獲得解除合同的權利（第64條（1）（a））。期待賣方審慎地侵犯第三人權利并且因此將自己置于可能受到損害賠償請求的地位是不合理的。但遵循買方的指令已經導致了侵權的時候，買方因違反他的附隨義務而按照第74條對賣方的損失負責；賣方在損害賠償方面的民事責任總是第74條第二句下的一個可預見的后果。但是如果賣方意識到侵權的可能性，買方負擔的損害賠償必須根據第77條第二句相應的減少。
（三），未能發出通知。
如果買方未能根據第43條（1）發出通知，他就喪失了他由于第三方知識產權對貨物造成的影響而產生的權利，除非他有根據第43條（2）或第44條的例外。
（四），免除責任條款的效力Ⅰ。
通過第6條的功能，當事人自由的決定整個或部分的排除將第42條適用于他們的合同，這種排除條款的有效性取決于根據國際私法指引的國內法的規定。（第4條（a））。但是各國法律大都有一個普遍的規則“一個人不能免除自己對因自己的過錯甚或是疏忽大意造成的后果的責任”。因為僅在賣方知道或不可能不知道的情況下才產生責任，所以他不可能通過合同排除自己的責任。



[1] 蔡四青：《對國際貿易中知識產權權利擔保的認識》，《學術探索》，2003年第6期，第47頁。
[2]不能限制第三方權利人針對賣方還是買方主張權利，只能安排后果的最終承擔者，并且這種安排并非無限制的，本文后面還會涉及到這個問題，此處不再贅述。
[3]徐俊、朱雪忠：《論知識產權擔�！�，《科技與法律》，1998年第4期，第35頁。

[4]Fritz Enderlein Professor of Law, Potsdam ：《Rights and Obligations of the Seller under the UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods》，http://www.cisg.law.pace.edu。

[5]Peter Schlechtriem（ed）,《 Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods(CISG)》, Published in the United States by Oxford Unversity Press Inc., New York , 1998,Page336.
[6]詳細的過程見《CISG article 42 Legislative history guidance provided: long form》，http://www.cisg.law.pace.edu。
[7]《GUIDE TO CISG ARTICLE 42》，Secretariat Commentary (closest counterpart to an Official Commentary)，http://www.cisg.law.pace.edu。
[8]從另一個方面，另有學者認為“考慮到國際商事交易中的貨物大量與專利與商標相聯系的情況，在已公布的超過500個關于公約的判決中，只有2個涉及到第42條，這個條款沒有達到使賣方擔保其貨物不存在侵犯第三方知識產權的情況的目的”。Christian Rauda and Guillaume Etier：《Warranty for Intellectual Property Rightsin the International Sale of Goods》Reproduced with the permission of 4 Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration, Issue 1 (2000) 30-61，http://www.cisg.law.pace.edu。筆者注：截至本文寫作時案例已經有8個了
[9]這一點上基本取得了國際間的一致意見。
[10]我國把商號作為姓名權的內容，而公約所言的工業產權或其他知識產權的內容應該包括商號。
[11] J. Anthony VanDuzer，Associate Professor Common Law Section University of Ottawa：《A Seller's Responsibility for Third Party Intellectual Property Claims: Are the UN Sales Convention Rules Better?》，Reproduced with permission of 4 Canadian International Lawyer (2001) 187，http://www.cisg.law.pace.edu。
[12]如賣方破產并且其破產財產不足。
[13]Peter Schlechtriem（ed）, 《Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods(CISG)》與Christian Rauda and Guillaume Etier：《Warranty for Intellectual Property Rightsin the International Sale of Goods》的觀點不同 。
[14]如果情況有變，買方應將這種變化告知賣方。
[15]《巴黎公約》第9條（4）。
[16]語言不通等問題不足已成為借口。他可以委托一個專業人員如熟悉這方面的商業人士或律師等來替他履行這種職責。
[17]CISG CASE PRESENTATION，France 17 February 2000 Appellate Court Rouen (Société Ma... R.A.S. v. S.A. T... Diffusion) [translation available]，[Cite as: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000217f1.html]，此案法官認為對賣方調查義務的要求因賣方的規模、類型而定。
[18]Joseph J. Schwerha IV：《Warranties against Infringement in the Sale of Goods: A Comparison of U.C.C. § 2-312(3) and Article 42 of the U.N. Convention on Contracts for the International Sale of Goods》，Reproduced with permission from 16 Michigan J. Int'l L. (1995) 441-483，http://cisgw3.law.pace.edu。
[19]對此問題有一個比較失敗的案例：CISG CASE PRESENTATION Israel 22 August 1993 Supreme Court (Eximin v. Textile and Footwear) [Cite as: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/930822i5.html]。
[20]上注的案例中講誠信原則僅限于解釋公約的原則而不認為其能適用于具體責任的認定中。
[21]上注的案例在此點上也反其道而行。

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