[ 蔡文海 ]——(2005-2-7) / 已閱37877次
9郭鋒,前引文。
10 參 見 "中 國 百 戶 上 市 公 司 經 理 人 調 查 之 一： 市場競爭與市場秩序", 《證券時報》 (998 年 11 月 5日)。
11 M. Casson, Cultural Determinants of Economic Performance (1993) 17 J. Comp. Econ. 418, at 431; Richard Janda, Something Wicked That Way Went: Law and the Habit of Communism, (1995) 41 McGill L.J. 253.
12 See e.g., M. Clarke, Regulating the City (London: Open University Press, 1986; James J. Fishman, A Comparison of Enforcement of Securities Law Violations in the UK and US, The Company Lawyer, Vol. 14, No. 9, at 165; Betty M. Ho，"Rethinking the System of Sanctions in the Corporate and Securities Law of Hong Kong”, 42 McGill L.J. 603.
13中 國 總理朱容基1999年 4 月 在 訪 問 美 國 期間曾表示， 中 國 證 監 會 是 目 前 最 缺 乏人才的部門。見《中 國 證 監 專 業 素 質 須 提 升》，《蘋 果 日 報》 (1999 年 8 月 10 日)。
14參見《查處證券期貨違法犯罪中加強協調配合的通知》，證監發（１９９９）１０號(１９９９年２月１４日)。
15See generally A. Downs, Inside Bureacucracy (Boston: Little, Brown, 1967).
16 例 如， 對 于 證 券 欺 詐， 即 使 涉 及 犯 罪， 美 國 證 監 會 傾 向 于 自 己 對 之 施 以 民 事 和 行 政 制 裁，而 不 是 刑 事 制 裁。結 果，適 用 民 事 制 裁 的 案 件 遠 遠 超 出 刑 事 制 裁 的 案 件。 內 中 原 因 就 是 證 監 會 不 想 大 權 旁 落。 See Barry Rider, "Policing the City--Combating Fraud and Other Abuses in Corporate Securities Industry", 41 Current Legal Problems 47 (1988).
17 See D. C. Langevoort, "The SEC as a Bureacucracy: Public Choice, Institutional Rhetoric, and the Process of Policy Foumulation." (1990) 47 Washington and Lee L. Rev. 527, at 531.
18 Wolman, Political Gain Partners in Fighting against Fraud (1987) Financial Times 20 July at p. 32, col 1 (quoting Professor Michael Levi, a researcher of commercial fraud).
19美 國 證 監 會 前 委 員 袞 德 費 思 觀 察 到，由 于 該 證 監 會 的 律 師 無 法 起 訴 大 多 數 案 件，他 們 就 得 在 應 當 起 訴 誰， 如 何 起 訴 他 們 以 及 如 何 “私 了” 上 花 心 思， 結 果 這 導 致 了 一 些 非 常 有 趣 的 訴 訟 模 式。 Reliance National "Securities Laws and Corporate Governance: The Advent of a Meltdown?" (May 13, 1999), World Trade Center ) (San Francisco, CA). Please visit the web page
20《證 券 法》第 210 條 規 定，對證 監會就證券違規行為所作的處罰, 可以提起行政訴訟。
21 Raymond Tang, "Judicial Review and Due Process in the Enforcement of Seurities Law： the Hong Kong Experience"，An Address to the LAWASIA Conference, Manila, Philippines, 28 August 1997, please visit web page http://www.hksfc.org.hk/eng/index.htm.
22參 見 “中國證券第一騙案劃上句號"，經 濟 日 報》 (1999 年 8 月 10 日)。
23 政 府 加 重 刑 事 制 裁 的 做 法 的 另 一 個 可 能 的 解 釋 是， 這 有 助 于 提 升 政 府 形 象， 表 明 政 府 整 治 市 場 亂 象 的 決 心，進 而 贏 得 民 眾 的 掌 聲。有 關 舉 措，是 否 真 正 有 效， 它 們 并 不 在 乎。這 種 做 法，英 國 早有 先 例。一 些 研 究 人 士 曾 對 該 國 監 管 部 門 的 用 心 進 行 了 揭 露 和 批 評。 See John M Naylor, The Use of Criminal Sanctions by UK and US Authorities for Insider Trading: How Can the Two Systems Learn from Each Other, (1990) 11 Co Law, at 91。但 是，中 國 的 情 況 可 能 與 英 國 的 不 同。 倚 重 行 政 和 刑 事 制 裁， 而 忽 視 民 事 責 任 制 度 的 原 因， 一 是 觀 念 問 題， 二 是 民 事 責 任 規 則 體 系 極 其 復 雜， 中 國 缺 乏 必 要 的 經 驗 和 法 律 人 才。 再 者，就 是 私 家 訴 訟 的 經 濟 代 價 被 高 估， 而 公 司 證 券 法 規 得 不 到 有 效 實 施 時 將 產 生 的 社 會 成 本 卻 被 嚴 重 低 估。
24 在 最 近 審 議 會計法草案修改稿 時，一 些 全 國 人 大 常 委 委 員 、地方和部門就 提 出，目 前 在 一 些 單 位 中 ， 行 政 領 導 的 授 意 、 指 使 是 會 計 做 假 帳 的 最 主 要原 因 ， 倪 四 義 / 袁 曄 , “中 國 擬 嚴 處 會 計 業 違規 造 假 行 為”(1999 年8 月24 日 新華社稿) 。
25 一 個 相 反 的 例 子 是 在 北 美，取 得 醫 生 和 律 師 的 執 照 需 要 多 年 苦 讀， 機 會 成 本 高 昂。多 數 執 業 人 士 輕 易 不 敢 違 法，因 為 吊 銷 執 照 的 損 失 太 大 了。
26See Bruce Benson, The Enterprise of Law: Justice Without the State, Pacific Research Institute for Public Policy, San Francisco, 1990, at 137-140.
27 參 見“ 中 國 保 護 消 費 者 現 狀 調 查”， 《經 濟 日 報》(1999 年 7 月 27 日)。
28 很 大 程 度 上，這 歸 因 于 安 大 略 省 政 府 委 托, 就 證 券 管 制 問 題 進 行 研 究 的 研 究 小 組 于 1965 年 提 出 的 "金 貝 報 告”(Kimber Report)。 See John S. M. Turner, "Prospectus Misrepresentation Defences", (1989) 10 Co Law, at 108.
29 See, e.g., The Toronto Stock Exchange Committee on Corporate Disclosure, "Responsible Corporate Discloure: A Search for Balance" (released in May 1997).
30 “美 國 的 集 體 訴 訟 游 戲 已 經 開 花 結 果， 成 為 一 個 成 熟 的 產 業。 在 加 拿 大， 這 個 游 戲 看 來 會 被 如 法 炮 制。" Eric Reguly, "Speaking of Livent: Class-action fever threatens Canadian firms", Globe and Mail (August 14, 1998). 但 是, 加 國 繼 續 適 用 “敗 訴 方 承 擔 勝 訴 方 訟 費”的 一 般 原 則。 這 一 定 程 度 上 可 能 會 遏 制 證 券 訴 訟 的 泛 濫。 Id.
31 Fishman, op. cit., at 166. 在中 國， 有關方面也表示，查處證券犯罪主要依靠舉報。參 見 "新刑法生效會減少股市范規嗎?"， 《經濟日報》 (1997年11月4日)
32 See John M Naylor, The Use of Criminal Sanctions by UK and US Authorities for Insider Trading: How Can the Two Systems Learn from Each Other, (1990) 11 Co Law, at 58.
33 參 見 蔡 文 海：“從 中 國 首 宗 股 民 狀 告 上 市 公 司 欺 詐 案 說 起-中 國 私 人 證 券 訴 訟 的 困 境， 出 路 和 意 義”，《信 報 財 經月刊》，1999 年9月號，第107-112頁。
34 所 謂 “信 賴 假 定”，就 是 假 定 原 告 投 資 者 在 買 賣 證 券 時， 已經信賴于招股書 或者其他書面或者口頭通信中的錯誤陳 述。這種假定是 可以被反駁的。
35 在 姜 某 訴 紅 光 實 業 公 司 案 中，上 海 浦 東 新 區 法 院 即 以 原 告 無 法 證 明 其 損 失 與 被 告 虛 假 陳 述 的 因 果 關 系 為 由 裁 定 駁 回 原 告 的 起 訴。 參見 "國 內 首 例 小 股 東 狀 告 上 市 公 司 欺 詐 案 有 結 果”,《中國 經濟 時報》 (1999 年 5 月 4 日)。
36 參 見 蔡 文 海， 前 引 文， 第 109-110 頁。
37 參 見 田冰川，《向證券市場 輸 送合格“商 品”-中 國 證監會法 律部負責人答 本 刊記者問》，《中 國 律 師》1999 年 第 4 期， 第 25頁。
38 See John M Naylor, The Use of Criminal Sanctions by UK and US Authorities for Insider Trading: How Can the Two Systems Learn from Each Other, (1990) 11 Co Law; Betty M. Ho，"Rethinking the System of Sanctions in the Corporate and Securities Law of Hong Kong”, 42 McGill L.J. 603. 民 事 責 任 制 度 的 重 要 性 近 來 似 乎 得 到 了 重 視。 參 見 《梁 定 邦： 股 市 應 四 管 齊 下》,《中 國 經 濟 時 報》(1999 年 9 月 22 日)。 梁 定 邦 先 生 現 在 是 中 國 證 監 會 首 席 顧 問。
39 See, e.g., Securities and Investment Board v. Loyd-Wright, [1994] 1 B. C. L. C. 147.
40 參 見 該 法 第 135 條，載 于 蔡 文 海 譯 校：《加 拿 大 重 要 商 業 公 司 法 和 證 券 法》，中 國 對 外 經 濟 貿 易 出 版 社，1999 年第1 版。
41 See Trish Saywell, "Demanding Action", Far Economic Economic Review (May 13, 1999).
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