[ 史楠 ]——(2005-3-26) / 已閱12346次
談談“傳奇”私服及其侵犯商業秘密的性質
（作者：史楠 2004年1月）
前 言：“傳奇世界，無限可能！”這恐怕是網絡游戲“傳奇”玩家最為熟知的一句廣告語了，但這恰恰也成了“傳奇”的一句讖語。2002年10月，傳奇私服戲劇般的出現并在國內傳奇般的蔓延，給傳奇的中國運營商---盛大網絡幾近于一場滅頂之災。此后，無論是法學界和法政界都明確表示私服是一種侵犯知識產權的行為，但對此專門的法律分析卻甚少。早在2002年底，筆者就曾憑著好奇心嘗試架設傳奇私服，（當然是盜版程序，但限于網絡知識欠缺 “不幸”沒有成功）。這卻引發了筆者對私服的思考：私服是什么，在法律上如何界定，是否侵權，如何侵權，誰在侵權等等。本文筆者憑著粗淺的游戲知識，對國內傳奇私服涉嫌侵犯商業秘密行為的性質進行法律分析（當然也會討論我們能否玩私服的問題），希望對工作有所裨益。
因本文不是對具體的既成法律事實的分析，而是從“傳奇私服”這一技術性的有限客觀事實出發進行法律上的探討，在主題上偏于“義”而非“案”，所以客觀上要求筆者使用適當的推理并且節省冗沓的法律界定。為避主觀臆斷之嫌，筆者在必要之處使用“推定”，希望各位同志（包括玩家）多多指教。
一、 網絡游戲及傳奇私服
私服不是一個法律名詞，應是技術名詞，但至今也沒有明確的定義。最近且最高規格的解釋應是2003年12月28日，國家工商總局、新聞出版總署等五部門聯合召開的新聞發布會上的說法：所謂“私服”、“外掛”行為，是指未經授權和許可，破壞合法出版、他人享有著作權的互聯網游戲作品的技術保護措施，私自架設服務器，運營或掛接運營這些網絡游戲，從而謀取利益的行為。其性質也就是通常所說的盜版�！八椒�、“外掛”嚴重侵犯著作權人和合法出版機構、運營機構的利益，擾亂網絡游戲出版經營的正常秩序，給國家、企業和消費者造成巨大經濟損失。（筆者認為“外掛”也構成侵權行為，鑒于外掛的問題更為復雜，本文不作分析，可以續文討論）。筆者認為私服是相對于“官服”而言，簡言之就是未經合法授權私自架設的網絡游戲服務器。
《傳奇》英文名《Legend of Mir 2:Three Heroes》，由韓國Wemade Entertainment Co.,Ltd和Actoz Soft Co.,Ltd（以下簡稱韓方）聯合開發，2001年9月由上海盛大網絡發展有限公司（以下簡稱盛大）取得韓方授權成為中國大陸獨家運營商，是至今國內最具影響力的網絡游戲之一。2002年9月，該游戲的早期英文版服務端程序源代碼發生泄密并流入英國，英國最大的兩家游戲網站“龍站”和“鳳凰站”開通免費下載頻道，該程序隨后流入中國，并被利用架設起私人服務器。此所謂傳奇私服事件。
談到私服，還應當從網絡游戲說起。網絡游戲與傳統單機版游戲在游戲方式、運營模式等方面都有很大差異。傳統單機版游戲，玩家是在已經預設好的情節中進行獨自一人的生活體驗，所以單機版中故事情節的繼續是由所有的NPC（非玩家角色）共同推動，而玩家只是在這些NPC營造的氛圍中去感受，網絡游戲就不同了，它使玩家在網絡上與其他地位相同的玩家進行著一場虛擬社會性生存體驗。游戲中的一切情節都是由不同玩家在彼此心照不宣的情況下發生并共同推動的。游戲中的NPC都只是為玩家展開故事而營造的附屬產品。而這些NPC和虛擬的社會環境要由網絡公司通過唯一的“服務器端程序”統一提供。不同的游戲方式，決定了游戲的運營方式也是不同的。單機版游戲玩家要購買的是游戲公司既設的獨一無二的NPC內容載體，也就是我們常說的游戲光碟；而網絡游戲玩家要購買的是參加虛擬生存體驗的機會，從理論上講，只要不停的購買，這個機會是無限的，（當然前提是先有客戶端程序才能登錄）。目前國內網絡游戲大部分是以免費或者成本價推廣游戲客戶端程序，然后通過銷售游戲點卡收取服務費和電信提成的方式贏利。所以玩家在拿到游戲后是否真正去購買廠商的游戲點卡就成為一個網絡游戲公司是否能賺到錢的衡量標準了。
舉個開玩笑式但很形像的例子，現在的無線網絡通信運營商（例如移動、聯通之類）架設機站（實際是包括服務器在內的機組），組成無線網絡，并通過相應的配置或軟件控制該網絡的頻率、通話內容等等。運營商以很低的價格向我們提供手機SIM卡，我們把它裝入手機并通過它登錄到相應的無線網絡中進行通信。結果是我們得定期繳納話費，這才是移動通信公司的滾滾財源。假如我私自架設機站、設置頻率，在一定范圍內建立了網絡并免費推銷自己的SIM卡，我一定保證話費優惠且單向收費，我相信會有一大批用戶從130和139中轉到我的網絡中來，我也會源源不斷的掙到通信費的�？上疫@樣現在是違法的！其實網絡游戲并無二異，手機相當于玩游戲的電腦，通信網絡好比互聯網，通話和短信比如你的游戲，SIM卡當然是你的“客戶端程序”（簡稱CP），那一座座矗立的無線發射塔就像“傳奇”在各地的幾百組“官方服務器”，而運營商嚴密的控制系統無疑是“服務器端程序”（簡稱SP），當然讓你既愛又恨的話費充值卡就是那游戲點數卡嘍。
可以看出，網絡游戲至關重要的是SP。因為，從理論上講，只要保證唯一的SP，運營商就會在一定范圍內壟斷該游戲，從而無限可能的獲取收益。所謂“唯一”，當然是指運營商在一定范圍內的單方擁有和控制，不允許另外的SP出現，因此運營商會想方設法的維持SP的秘密性。這就是SP（包括源代碼）推定商業秘密性的根本原因。比爾.蓋茨只所以能從Windows軟件中源源不斷的收益版權費，就是因為微軟牢牢控制著Windows的源代碼，這一“鎮山之寶”。但SP比Windows更高明，Windows應用程序包無數次的被每一張正版CD盤“和盤托出”，可以說每生產一張正版Windows，就為盜版者多提供一個機會；而SP在一定范圍內是唯一的，原則上只要保密得力就不可能被盜版。這也正是飽嘗盜版之苦的國內游戲商紛紛把網絡游戲當作救命稻草的原因，但剛剛透出曙光的中國游戲產業卻又陷入了私服的陰霾。
二、 國內“傳奇”私服運營者侵犯商業秘密行為性質
看了以上文字，有人也許會提出“傳奇”是韓國人開發的，其知識產權所有人是韓國公司，是不是我們保護的范圍？答案是肯定的，這里有個跨國知識產權保護的問題。中國已加入WTO，并參加了《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS），其中所規定的“未披露的信息”實質與商業秘密一致。根據世貿組織的“國民待遇”原則，其它締約國的權利主體在本國境內享有與本國權利主體同等的待遇，韓方因此有能力在中國境內尋求保護。（但根據世貿組織規定，我國作為發展中國家可以延遲5年實施TRIPS，所以筆者也可以暫時回避這個問題，作后文討論）。同時，本文筆者認為盛大作為“傳奇”的中國大陸獨家運營商，其有關權利也應當受到保護，并著重論及于此。
（一） 商業秘密的涵義和判斷標準。依據《反不正當競爭法》第十條和《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第二條的規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。包括設計資料、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略等。
從中看出，技術信息和經營信息是商業秘密的范圍，也是商業秘密的形式要件，也就是說商業秘密必須是技術或經營信息的一種。商業秘密的內容要件包括：1、不為公眾知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的；2、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性，是指該信息具有可確定的可應用性，能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優勢；3、權利人采取保密措施，包括訂立保密協議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施；4、同時，以上條件中暗含有一“權利人”的問題，即主體要件，《反不正當競爭法》調整經營者之間的關系，所以權利主體應是經營者。依據《刑法》第二百一十九條第四款“權利人即商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人”。因此，商業秘密的權利主體可以是作為所有權人的經營者，也可以是作為合法使用權人的經營者。
（二） 盛大運營“傳奇”應推定屬于其官方服務器端程序及源代碼商業秘密使用權人。韓國方面授權盛大在中國大陸獨家運營《傳奇》網絡游戲。該網絡游戲軟件的授權合同經國家版權局登記認證，有效期自2002年3月27日至2003年6月29日（現已續約）。筆者認為，根據TRIPS的國民待遇原則，韓國方面作為該游戲軟件的所有權人，其知識產權可以也應當受到中國法律的保護。1、不言而喻，既然是授權獨家運營，官方服務器端程序及源代碼符合“不為公眾知悉”的性質；2、“能為權利人帶來經濟利益”、“具有實用性”，這不用說已經是現實了；3、同時可以推知，韓國方面和盛大應對該程序已“采取保密措施”；4、另外，該程序是屬一種典型的技術信息。由此看出，盛大所運營“傳奇”的官方服務器端程序及源代碼應推定為商業秘密。相應的，盛大是該商業秘密的合法使用權人。
（三） 國內傳奇私服運營者推定視為侵犯商業秘密�！斗床徽敻偁幏ā返谑畻l第二款規定：“第三人明知或應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密”。
筆者在此進行一次“反向工程”的法律分析，首先分析“獲取、使用或者披露”行為。筆者認為，在國內傳奇私服產生和傳播過程中至少存在以下幾種行為：1、直接從互聯網上下載獲取傳奇SP源代碼；2、對該源代碼進行修改、編譯、漢化及升級；3、利用編譯的SP目標程序自行架設或者提供架設私服技術服務的；4、利用編譯的SP目標程序制作、加工光盤等載體；5、在網上提供SP目標程序下載服務；6、傳奇私服玩家。筆者認為除第6種外，實施上述某種或某幾種行為并直接或間接用于經營的組織和個人是“私服的運營者”，其行為構成了“獲取、使用或者披露”行為。
“明知或者應知前款所列違法行為”。前款是指第十條第一款規定：經營者不得采取下列手段侵犯商業秘密：（一）。。。。。。；（二）。。。。。。；（三）。。。。。。（略）。該款的行為是典型的侵權行為，同時也是第二款規定行為的行為要件。也就是說，第二款規定行為的定性要以第一款規定行為的存在為要件。
筆者認為第一款規定行為推定存在，這種推定既包括事實推定也包括法律推定。前面已經論及在法律上可以推定韓國方面是傳奇SP源代碼的原始權利人，盛大是既受權利人。但其原始權利人是韓方公司法人，是不是《反不正當競爭法》保護的對象呢？傳奇私服事件已成了公知的事實之后，韓方多次提出聲明并授權打擊私服，而且已提請警方介入調查。沒有任何理由相信這是“賊喊捉賊”的游戲，根據一般事實原則，可以推定傳奇SP源代碼的被故意或重大過失泄露的事實存在。雖然無證據表明這一行為是國內組織和個人所為，（且有證據表明是境外行為），筆者認為根據世貿組織TRIPS協議的“國民待遇”原則進行法律推定，認定韓國方面的商業秘密的所有權權利已受到侵犯。
關于“第三人”和“明知或者應知”的問題，這又是一個法律推定的問題。很顯然，國內私服運營者不是第一款規定行為的行為人，只能是推定的第三人；而從運營者的SP來源，對傳奇的游戲知識，對私服事實的知曉和其營利動機上可以推知其“明知或者應知”。
而以上的終結結論可以是：國內傳奇私服運營者的行為推定視為侵犯商業秘密。
后 記：《法制日報》2003年9月24日第7版登載了《網上下載軟件是否侵權》的文章。寧夏某工商局查處某公司利用公司服務器架設傳奇私服為網民提供經營性游戲服務侵犯商業秘密案在當地法院被判決一審敗訴，但令人啼笑的是法院審理認為：“韓國公司和盛大網絡公司關于《傳奇》網絡游戲的相關權利，應受法律保護。＃＃公司未經韓國公司和盛大網絡公司授權，在網上運行《傳奇》網絡游戲，并收取費用，其行為侵犯了韓國公司和盛大公司的相關權利，是違法的�！狈ㄔ旱呐袥Q雖然撤銷了工商機關的行政處罰，但認定該公司的行為侵權，理由只是證據不足。筆者沒有親歷該案，但總感到法院的判決中透著幾分無奈。為什么證據不足？而國家工商總局、新聞出版署等五部委于2003年12月28日聯合下發了“關于開展對‘私服’、‘外掛’專項治理的通知”，要求各部門協同打擊私服。這一來一往的又印證了什么呢？
因筆者此文重于講“道”而非定“案”，其中主觀意見“泛濫”，又加倉促成文，難免好比“私服”服務的破綻百出，如能吸引現在“官服”上的各位同志“登錄”到此一游，并“下載”和“編譯”，筆者將不勝慶幸！
-----筆者2004年1月于江蘇省徐州市
