[ 高汝強 ]——(2005-4-17) / 已閱16429次

對債權執行制度的優化、完善

高汝強


對被執行人到期債權的執行也稱 代位執行權，是指被執行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執行人或被執行人的申請，對該第三人的財產進行強制執行。為了緩解執行難的問題，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第３００條規定“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知第三人向申請執行人履行債務，該第三人對債務沒有異議，但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行�！睘榱嗽鰪娺@一制度的可操作性，最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《規定》）第61至69條又對債權執行制度的具體程序作了補充規定。對債權執行制度從此越來越多地被執行人員在執行工作中應用，解開了不少債權債務的鎖鏈，受到當事人的歡迎。但由于《意見》和《規定》關于代位執行的規定過于原則和籠統，且漏洞頗多，給司法實踐部門正確適用該程序帶來了一定的困難，導致各地因理解不同產生操作上的混亂不一，破壞了法律的統一性，從而直接影響了該法律規定的適用效果。為此，本文擬就該制度程序適用中的問題作一分析和探討，偏頗之處請同仁指正。

一、對債權執行制度的適用條件

　　對債權執行制度是有別于一般執行的一項特殊執行制度。作為一種特殊的執行制度，其在適用上除要符合執行的一般條件外，還必須符合其特殊條件。從《意見》和《規定》關于對債權執行制度的規定看，對于被執行人債權執行應具有以下特殊適用條件：

　�。ㄒ唬┍仨毷且呀涍M入一般執行程序

法院行使對被執行人債權執行執行程序的啟動，必須依賴于一般執行程序，以一般執行程序作為對債權執行制度執行程序的前提條件 。因對被執行人債權執行適用于被執行人財產不足以清償債務的情形，而只有進行一般執行程序后，才能知道被執行人的財產是否不足以清償債務。但并非一般執行程序開始之后必然會引起代位執行程序的開始。

　�。ǘ�）必須是被執行人不能清償債務

　　對被執行人對第三人享有的到期債權的執行，必須以“被執行人不能清償債務”為前提。被執行人有償付能力，而拒不履行，人民法院可依法采取強制措施進行執行。司法實踐中存在兩個極端的做法：一是對被執行人的財產狀況不作深入細致的調查，一旦發現被執行人對第三人有到期債權就立即適用對被執行人債權執行程序，這顯然于法不符。二是過于苛求被執行人必須是沒有任何財產的情況下方可適用對被執行人債權執行程序，這也不利于申請執行人利益的保護和法院更有效地開展執行工作，與立法本意也不合。正確地理解和適用代位執行程序，應當要立足于對被執行人本身的財產采取執行措施。所以，全面了解和掌握其財產狀況是必要的。如果被執行人有其他財產可供執行，就不應當將被執行人的債權作為執行標的。如果被執行人無財產可供執行或其財產不足以清償債務，即可對其債權采取措施。

　�。ㄈ�）必須是被執行人對第三人享有到期債權

　　《意見》第300條和《規定》第61條都規定對“到期債權”才能執行。若要第三人立即向申請執行人履行義務，該債權非得已屆清償期，否則就是對第三人權利的侵害。關于債權是否到期應作具體分析，即有法定期限的以法定期限為準；有約定期限的以約定期限為準；既無法定期限也無約定期限的，原則上被執行人可隨時要求第三人清償，與此相應，進入執行程序后申請執行人可隨時申請對其執行。對于未到期債權，申請執行人不得申請執行，即便提出也應予以駁回，但第三人自愿提前履行的除外。然而，司法實踐中被執行人對第三人享有未到期債權，我們認為，為防止被執行人私自處分未到期債僅從而妨礙申請執行人的債權得到及時實現，應擴大《意見》第105條規定的代位財產保全的適用對象范圍，允許申請執行人就被執行人的未到期債權申請代位保全，待債權到期后再改為申請執行執行。因為代位保全只是裁定第三人不得對被執行人清償債務，畢竟不同于實際執行第三人的財產。

　�。ㄋ模┍粓绦腥说∮谛惺蛊鋵Φ谌�人享有的債權或雖行使債權但未達到目的

　　被執行人具備行使權利條件而消極漠視，讓其債權處于呆滯狀態，足以害及申請執行人的債權。是主觀上的過錯還是客觀上的障礙，則在所不問。即使被執行人不怠于行使權利，但如行使的結果仍然不能改變或全部改變第三人擁有財產的狀況，也可適用對被執行人債權的執行制度。只有這樣，才能以最大限度地保護債權人的利益，實現對債權執行制度的立法目的。

　　對被執行人債權執行制度的適用程序

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　　對被執行人債權執行在開始上只能采用申請方式，而不能由人民法院依職權發動。代位執行申請原則上只能由申請執行人或被執行人提出。這一項程序在司法實踐中往往被忽視。實踐中有的法院只要一查到被執行人有到期債權，就急于采取措施，而放松了這一方面的程序要求。但鑒于司法實踐中申請執行人往往難以知曉被執行人的債權狀況，人民法院在執行中發現被執行人有到期債權的，應告知申請執行人，由其決定是否申請適用。建議必須申請采用書面形式，申請要說明，被執行人與第三人之間債權債務關系的事實，債權種類與數額，代位申請執行的事實與理由，并提供相應的證據。

　�。ǘ�）人民法院向第三人發出履行通知

　　人民法院接到申請后，應予審查。審查的重點是申請在形式上是否符合前述條件，同時也應對被執行人和第三人之間的債權債務關系是否明確、合法且已到期進行審查。經審查，對不符合條件的，應駁回申請；對符合條件的，則向第三人發出履行到期債務的通知。履行通知應當包含下列內容：（1）第三人直接向申請執行人履行其對被執行人所負的債務，不得向被執行人清償；（2）第三人應當在收到履行通知后的十五日內向申請執行人履行債務；（3）第三人對履行到期債權有異議的應當在收到履行通知后的十五日內向執行法院提出；（4）第三人違背上述義務的法律后果。履行通知必須直接送達第三人，而不得采用其他送達方式。這里的履行通知既區別于向被執行人發出的執行通知書，也區別于向有協助義務的單位和個人發出的協助執行通知書。司法實踐中有些法院以執行通知書或協助執行通知書代替履行通知，這是不符合法律要求的。

　�。ㄈ�）第三人異議

　　第三人接到履行通知后，有權提出異議。第三人對履行通知的異議一般應當以書面形式提出，口頭提出的，執行人員應記入筆錄，并由第三人簽字或蓋章。一般情況下第三人異議主要有以下幾個方面：1、債權債務關系沒有發生；2、債權尚未到期；3、被執行人與第三人之間有對待給付；4、債權債務關系已因一定的法律事實而消滅；5、該債權債務關系有數額等方面的爭議。第三人無論就以上哪一種事由對履行通知提出抗辯，都能有效對抗執行當事人的執行申請。但第三人提出自己無履行能力或其與申請執行人無直接法律關系的，不成為異議，也不產生相應的效力，其他方面的異議法院無權進行審查，停止對債權執行程序。司法實踐中經常發生在執行程序中審查第三人的異議，并駁回其異議，進而對第三人強制執行的情況，這是不符合《執行規定》的立法精神的，也不利于從程序上保護第三人的實體權利，應予糾正。第三人對債務部分承認、部分有異議的，可以對其承認的部分強制執行。如果第三人收到人民法院要求其履行到期債務的通知后，擅自向被執行人履行，造成已向被執行人履行的財產不能追回的，除在已履行的財產范圍內與被執行人承擔連帶清償責任外，還可以追究其妨害民事訴訟的責任。

　�。ㄋ模�對第三人強制執行

　　第三人在履行通知指定的期限內沒有提出異議，又不向申請執行人履行的，執行法院有權裁定對其強制執行。此裁定同時送達第三人和被執行人�；�于債權人的要求，被執行人若在收到人民法院的執行通知后，放棄其對第三人的債權或延緩第三人履行期限的，被執行人此種行為無效，人民法院仍可在第三人無異議又不履行的情況下予以強制執行。這里需要注意的是，對被執行人債權的執行的執行依據是人民法院作出對被執行人債權強制執行的民事裁定書，而不是人民法院向第三人發出的履行通知。以履行通知作為執行的根據不僅不符合訴訟原理和《民事訴訟法》及《規定》的規定，而且還會在執行實踐中滋生出難以得到合理解釋與妥當的棘手問題。

　　對第三人強制執行的措施與民事訴訟法的一般執行規定相同，也即可對第三人的金錢和財物采取凍結、劃撥和查封、扣押、拍賣、變賣等強制執行措施。如果第三人妨礙執行活動的，人民法院還可依法對其采取強制措施。代位執行完畢，申請執行人與被執行人、被執行人與第三人之間的債權債務關系即行消滅。第三人按照人民法院履行通知向申請執行人履行了債務或已被強制執行后，人民法院應當出具有關證明。

三、對債權執行程序適用中應注意的幾個問題

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