[ 陳敏 ]——(2000-5-24) / 已閱9426次
論知識產權訴訟中科技知識的鑒定
陳 敏
在知識產權糾紛中,有相當一部分是由科學技術知識的認知和確定引起的�？茖W技術知識的認知和確定，主要有以下幾個方面的內容：1.在專利糾紛案中，將侵權產品或方法與原告的專利權利特征比較，判斷技術特征的個性和共性，判斷技術方案的相同等同；2.在著作權侵權案中，被告作品是否有剽竊、抄襲、歪曲、篡改原告作品的現象，即相似性的分析；3.在技術合同糾紛中，對系爭標的性質、質量、屬性、作用及其價值、驗收標準的認定和評價；4.在需要評價技術合同履行狀況的審判工作中，對屬于技術范疇的中間成果、產品等進行技術分析；5.對不成功的技術開發、技術轉讓、技術服務活動的失敗原因進行技術分析；6.在商業秘密糾紛案中，對技術信息的公知性的判斷及原、被告雙方生產方法、流程，工藝或特有的生產工具的比較。由于上述問題具有專業性強、涉及的技術領域廣泛等特點，往往使案件的審理難度增加。1為解決這一困難，在目前的司法實踐中，對上述科技知識的認知和確定經常會使用鑒定和咨詢兩種辦法。其中，鑒定為最常見的辦法。但我國目前的鑒定制度并不能保證鑒定結論的客觀性。為使知識產權訴訟中科技知識的認知和確定更符合民事訴訟自身的規律，借鑒國外的成熟經驗，并結合我國的司法實踐，重塑我國的鑒定制度，具有重大的理論和實踐意義。
一、當前的鑒定制度及其弊端
所謂鑒定，指由具有科學、技術、工藝等專門知識的人根據司法機關指派或聘請，對案件中需要解決的專門性問題進行分析、鑒別并提供結論性意見。而此種結論性意見即被認為是一般意義上的鑒定,結論因其在我國的訴訟法上被列為一種獨立的證據，故具有重要的訴訟功能：它是法官借以查明案件事實、認定案件性質的重要依據；它以其專有的、特殊的判斷和認定方式，使那些初步具有證明作用的證據材料顯現其在訴訟上的證據力；它也是鑒別、認定其他證據是否具有真實、可靠性的重要途徑和必要手段。2
在司法實踐中，我國目前的鑒定制度暴露出了一些弊端，主要表現在以下幾個方面：
1.易形成纏訟。首先，鑒定部門對鑒定人的選擇不僅需考慮其資質問題，還要顧及該鑒定人是否與案件當事人有利害關系，故對鑒定人名單的確定等往往要耗上相當長的一段時間，而當事人尤其是被告當事人往往還會提出些似是而非的理由要求回避，給確定鑒定人帶來諸多困難。再次，增加了訴訟成本。由于鑒定是由鑒定部門組織進行，故其中專家勞務費、鑒定設備儀器的成本費等鑒定費亦相當可觀，在現有知識產權訴訟中，公民個人作為權利人參與訴訟的具有相當數量，如要進行鑒定，鑒定費需由原、被告雙方各自預付，這對于個人當事人而言，是個相當大的訴訟負擔。
2.易形成審判權讓渡。由于知識產權訴訟案中的待證卅實涉及技術領域廣泛，涉獵多種學科且專業性強，法官在技術領域方面只具有一般人的普通性學識和經驗，對這些專門性的待證事實難以加以識別或認定，必須求助于各學科的專家采用多種技術手段來作出科學鑒定，為確認與待證事實有關的專門性問題提供必要條件。由于鑒定結論對案件中特殊的專業性待證事實產生的證明力是其他證據種類無法替代的，有的還會對案件的最終結論產生決定性作用，易造成一些法官習慣性地將鑒定結論視為優于其他證據的一種方式，不經實質性審查判斷，無條件地將結論作為審判的基礎，這實際是將對專門性事實的認定權轉移給鑒定人。
3.行政職權色彩過重。我國民訴法第72條第1款規定：“人民法院對專門性問題認為需鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定”。根據上述規定，可以看出我國鑒定人只特指法人機構，即法定鑒定部門或法院指定的鑒定部門，自然人只接受鑒定機構的指派從事其職務上的鑒定工作。這一鑒定人制度的特點是帶有明顯的政府行政職權色彩，是計劃經濟下的產物，其負面影響主要體現在：(1)鑒定機構的設置存在行政上的隸屬和職權劃分，故機構缺乏獨立性和完整性，不利于其在市場經濟體制下獨立地承擔民事責任3；(2)鑒定機構或部門職能重疊或交叉，權職界定不明確，對于某些鑒定事項有互相推諉的現象；(3)易造成以鑒定機構的行政級別高低來決定鑒定結論的客觀性、可靠性和準確性。鑒定結論因其具有行政職權色彩，其證明力被優于其他證據類型而予以采信。我國現行專家鑒定人制度反映出鑒定人作為法官助手的職能作用比較突出，且有關法律也僅承認法官有權指定或聘請鑒定人，因而在實際上就造成了難以對法庭認可的鑒定結論提出質疑乃至達到否定的效果，在程序上實際與我國民訴法第66條形成矛盾。
盡管在目前的知識產權案件審判中法院十分重視專家鑒定，但由于是鑒定制度中存在上述弊端，致使法院有可能將向專家進行咨詢作為專家鑒定的前置工作。如咨詢意見比較清楚透徹，與法官對專業技術問題的理解判斷一致，則法官就將對專業技術事實部分的審查認定工作作為其自身職責。如咨詢意見不明確，無法幫助法官作出認定，則再將此部分工作轉移給鑒定人完成。司法實踐中，咨詢意見一般分為兩大類：一是有關案件中某些特定事實問題的咨詢，咨詢對象為該領域中較有資歷、知識層次較高的專家；二是有關法律適用問題的咨詢，咨詢對象則為立法工作者，法律研究者。但無論哪種專家，筆者認為他們所提供的陳述都是一種傾向性意見，存在著以下幾點缺陷：(1)意見產生所依據的事實有限。由于被咨詢者并不處于訴訟參與人的地位，故其不能廣泛閱讀案件有關事實材料，無法從中全面綜合地分析客觀情況；(2)咨詢意見不在庭上質證、認證。咨詢一般是法官就法庭審理后尚存的疑難問題向專業人士提出，故該意見產生后，大多作為合議庭審理案件的參考意見，僅供內部掌握，并不再次就該意見在當事人之間進行質證、認證，易給當事人造成一種“暗箱式操作”的感覺。(3)被咨詢者不在意見材料上簽字，即提供的只代表個人意見。該意見僅是專家根據其自身掌握了解的專業知識幫助法官對案件涉及的科技知識作進一步的理解和把握。
鑒定結論與咨詢意見相比，兩者在證據效力上完全不同。法院對鑒定結論的審查完全是一種被動式的審查4，即如當事人不提出相反證據推翻鑒定結論，法院則將該結論作為認定事實的根據。而咨詢意見是由具有專業知識、經驗、技能的人就法官提出的問題發表其個人對該問題的看法和觀點，并不直接作為認定事實的根據。因此，咨詢意見在我國尚未被作為一種證據方式看待。正是因為存在鑒定結論和咨詢意見的上述弊端，筆者認為可在咨詢和鑒定之間尋找第三種方式，結合兩者的訴訟功能優勢，進行改革，提高知識產權訴訟效率。這里不妨可先借鑒外國有關司法制度的規定。
二、國外鑒定制度評述
英美法系和大陸法系在對科技知識的認知上均采用專家證人形式，但在實踐操作中仍存在一定的差異。
英美法系對鑒定人的選擇，雖然立法上賦予法官享有指定專家的職權，但在實踐中，這一職權的行使十分罕見。由于英美法系的訴訟機制實行的是抗辯式，鑒定人一般由當事人選定，被作為廣義上的證人予以看待，由當事人帶上法庭，像對待一般證人那樣對其進行主詢問和交叉詢問，故其所作之鑒定結論不被作為獨立的證據方式5。而在大陸法系，鑒定人通常被作為與物證相對應的人證來看待，在其訴訟功能上一些大陸法系國家側重于將鑒定人看作為法官的助手，即由專家代替法官在對待證事實及專門性技術領域從事調查、了解，補充法官的認知能力，同時鑒定人兼具證據方法功能，故鑒定人主要由法庭從可作為鑒定人的登記名冊中指派6，當事人本人一般不得提供鑒定人，以保持訴訟的公正，維護鑒定結論這一證據方式的真實、可靠性。但是在對事實的認定上，法官依然堅持自由心證，不受鑒定人意見的束縛或限制，并從立法和司法上通過特定的程序規則使鑒定人的意見接受當事人及其律師的質疑。而另一些大陸法系國家則傾向于將鑒定人僅作為證據方法。
在英美法系鑒定人與證人相對統一的訴訟機制下，由當事人自己選定專家作證。鑒定人與當事人的關系是聘用關系，鑒定人從當事人處取得工作報酬，基于這種利益驅動，鑒定人勢必與當事人站在同一立場上，積極為當事人的權利提供其所需的專業事實依據。所作的鑒定結論具有傾向性，這種取得專家結論的方式導致了無法將科學的鑒定意見所形成的公正結果交給法院以供作為裁判的基礎7。對法官和陪審團的裁決產生決定性影響的不是鑒定的技術方法和科學性準確性，而是雙方所選鑒定人的聲望及其在法庭上的實際表現。
大陸法系將對鑒定人的選任規定為法院所固有的職權，是基于民事訴訟職權進行主義，從保障鑒定人的公正性、中立性從而確保鑒定結論客觀性的角度出發，在立法精神上要求對鑒定人的選擇應超越當事人各自的訴訟利益。但這一規定片面追求鑒定結論的客觀真實，而忽略了知識產權訴訟作為民事訴訟所具有的私權價值與功能，限制了當事人所擁有的權利。
三、對我國鑒定制度改革的思考
筆者認為，應在鑒定人制度基礎之上進行一定的改革，將鑒定人由法人機構轉化為以自然人名義進行的專業鑒定人，削弱鑒定的職權主義色彩，強化當事人主義鑒定原則。
實行這種改革，就是將雙方當事人產生分歧的待證事實交由各自聘請的專家予以論證，由專家利用本人的特殊知識、經驗、技術等陳述對待證事實的分析、推測和結論。如果雙方當事人的專家證人對待證事實的科學判斷內容基本一致，無疑可以作為法官認定事實的證據之一。如果雙方當事人的專家證人所作的論證結果不一致，還可以由法院組織專家技術認證團，要求當事人提供的鑒定人接受專家團的詢問，陳述其觀點形成所利用的材料信息，對專業待證事實的認識及以其特有的知識、經驗積累所作判斷的推理過程，并由該專家團對該待證事實進行綜合論證，最后該結論與哪一方當事人的專家證言最相近，且對方當事人無相反證據予以辯駁，法院則將該結論作為該當事人主張的事實證據予以采信，可與其他證據一并審查，作為判案的依據。當然，在對鑒定結論的采信和審查中，還可以引進英美法系的交叉詢問方式，以增加程序的對抗性，既適當弱化法官在科技知識方面的職權，讓法官真正地處于公正、中立和超然地位，同時又能使當事人真正地負擔起舉證責任，這也是使各種證據方法由靜態走向動態，使法官的自由心證與庭審活動的推進密不可分的重要程序保障8。
在上述做法中，首先必須做的工作是對專家的選擇和聘請。在我國，專家一般指在本行業或領域中具有較高學歷、經驗或技能，享有一定的威望，具有某種特殊知識的自然人。而不象美國那樣，對專家采廣義理解，即只要在其行業中具有他人無法掌握的知識、技能、經驗的人就可以被視為專家。在現行的鑒定人制度中，擔任鑒定工作的人員是由鑒定機構予以確定的，即鑒定機構根據法院的委托和待證事實的性質，選擇與待證事實屬于同一行為領域的專家。如果推行專家證人制度，該項工作將轉移到當事人身上。當事人為了證明其權利的客觀存在與否或侵權行為的存在與否，會選擇其認為最熟悉該待證事實的本行業中的優秀人員，同時為使最后的結論更具有說服力，當事人會為專家的調查、分析，推論提供充分、有效的材料，從而使專家能作出最有利于本方的科學判斷。關于鑒定人的選定，筆者認為可以發揮的法定鑒定機構的作用，即由鑒定機構編制該行政區域內各行業專家名單，與專家簽訂工作，約定專家在發揮其專業所長，科學、客觀、公正地進行鑒定工作的同時對其調查的待證事實負有保密義務。當事人從該登記在冊的專家名單中挑選其滿意的專家，這既可以保障當事人權利，又可使專家保持相對的中立。
綜上，筆者個人認為推行上述改革的意義在于以下幾個方面：
1充分貫徹我國“誰主張，誰舉證”原則。根據民訴法的有關規定，專家證人作為一種證據方法可以由當事人自行采用，即雙方當事人都享有充分利用鑒定結論作為證據方式來證明自己所提出的事實主張，或者用來反駁對方所提出事實主張的權利。作為一種對抗制的具體表現形式，當某一待證事實涉及到一特定的專門性問題時，一方當事人可通過對該專門性問題進行專業技術鑒定，并將專家證人作為證據支持其訴訟事實主張，與此同時，另一方當事人也可以相應的方式提出自己的鑒定結論以便于作為對抗手段，這便是對抗辯論式訴訟在舉證責任機制上的本質反映；同時，這種機制也能夠確保法官處于公正、中立和超然的地位，保障程序公正原則的徹底實現。
2弱化職權主義在民事訴訟糾紛中的作用，強化了知識產權屬于私權的概念。專家證言作為民事訴訟的一個重要證據方式，屬于私權范疇，而由政府機關執掌鑒定職權而介入當事人的私權糾紛，形成國家公權和以自由、平等為主要特征的私權相對立的抵觸，往往會導致國家公權對當事人私人利益的沖突，又使當事人不能在平等地位條件下及時獲得民法意義上的司法救濟8。因此使行政機關超然于平等主體之間的私權紛爭是當今法治社會的價值取向。
3減少訟累。司法實踐中，有時為了鑒定人的選擇，既要考慮鑒定人所具備的資歷，又要考慮該鑒定人是否會因與一方當事人有利害關系而被申請回避，故往往會耗時幾個月。如由當事人自己選擇專家，將專家證言作為自己的證據予以準備和出示，此階段工作將被置于訴訟程序開始之前或提出相反證據階段，不會占用太多訴訟期限，有利于案件的及時審理。
4有助于專家證人的證明作用得到實現。證據的證明作用，是經過大量的質證和認證后才能實現。只有經過去偽存真，排除矛盾的過程，才可以成為最真實、最可靠的證據。將專家證人作為一方當事人的證據提出，有利于對該專家意見的質證和認證。為使自己的主張能被法院接受，提出專家意見的一方勢必對咨詢事項慎之又慎，其內容必須完整而貼切，這有利于提高自己的關聯性和真實性。而另一方當事人為推翻意見，也必須會對專家意見中存在的問題追根溯源，質證將更為嚴密。
注：
1參見1996年6月科技部知識產權事務中心《知識產權案件訴訟證據中的鑒定問題》
2參見畢玉謙著《民事證據法判例實務研究》
3同2
4參見《證據學》
5參見沈達明編著《英美證據法》
6參見《法國刑事訴訟法》第157條
7同2
8同2
(作者單位：上海市第一中級人民法院)
