[ 劉炳杰 ]——(2005-7-15) / 已閱18043次

對于“二奶繼承”案件的一點(diǎn)再反思

徐州師范大學(xué)法律政治學(xué)院 2002級法學(xué) 劉炳杰 郵編：210004


這個(gè)當年引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界廣泛討論的案件今天在審視時(shí)，我發(fā)現我當時(shí)對這個(gè)案件的看法是有必要進(jìn)行修正的。因為當時(shí)剛學(xué)法學(xué)不久，而且，我當時(shí)法學(xué)素養的不高，所以，當年我對該案件的評論是不理性的。今天，我在這里想重新發(fā)表我的個(gè)人的一點(diǎn)看法。
一、法律的不明確性和法官對法律的解釋
1、法律的不明確性問(wèn)題
法律的明確性問(wèn)題是有爭議的。眾所周知，但是隨著(zhù)時(shí)間的流逝和社會(huì )的變遷，法律可能會(huì )發(fā)生不明確性。
我們應該明白法律的明確性是相對性的，在某一個(gè)歷史時(shí)期，它可能是明確的，但是正如我上文所說(shuō)的隨著(zhù)時(shí)間的流逝和社會(huì )的變遷，法律可能會(huì )發(fā)生不明確性。這種不明確性可能是全部的不明確性（我稱(chēng)之為“絕對的不明確性”），也可能夠是對部分案件處理的不明確性（我稱(chēng)之為“相對的不明確性”）。
2、當法律發(fā)生不明確性時(shí)，我們該怎么辦？也許，我們的方案很多，有人認為可以修訂法律，有人認為可以對法律進(jìn)行司法解釋?zhuān)�等等。我認為這些都是不失為好辦法。但是，我有個(gè)問(wèn)題“如果法律來(lái)不及進(jìn)行修正該怎么辦？”，眾所周知，由于大陸法系的成文法的特點(diǎn)和立法技術(shù)等因素的影響，法律不可能朝令夕改，否則，法律就會(huì )失去法律的權威性。所以，對于來(lái)不及進(jìn)行立法修正時(shí)，我們就只能夠寄托于司法解釋或立法解釋對法律漏洞進(jìn)行彌補了。
對于司法解釋是否能夠包括法官對法律進(jìn)行解釋?zhuān)�法官是否有權利對法律解釋�(zhuān)�我認為這是個(gè)問(wèn)題。法律人也許都知道大陸法系由于成文法的習慣（雖然我國不是大陸法系國家，但在這方面是相同的），所以，我們的現實(shí)和法律是不允許法官對法律進(jìn)行解釋的。如果法官對法律進(jìn)行解釋?zhuān)�那么，他（她）就是違法的。也許，法律人不會(huì )忘記李慧娟法官主審“洛陽(yáng)種子”一案吧。
但是，我們現實(shí)審判實(shí)踐是什么情況呢？我是不敢多猜的，我甚至是無(wú)處調查的。因為以上的原因，我想沒(méi)有任何一個(gè)法官會(huì )在大家面前說(shuō)“我在審判時(shí)對法律進(jìn)行解釋?zhuān)�然后再審判”。我曾�?jīng)認識一個(gè)法官，他曾經(jīng)私底下對我說(shuō)“在現實(shí)審判中如果我不對法律先進(jìn)行自己的解釋?zhuān)�我是無(wú)法進(jìn)行判決的，法律中有很多是不明確的”。為了印證他的話(huà)，他還舉了個(gè)例子，他問(wèn)我：“我國刑法規定了盜竊三次以上的，以盜竊罪處罰。那你認為什么是‘三次’？如果一個(gè)人他在一天內在一個(gè)居民區連盜竊三戶(hù)人家，但是，盜竊金額未達到法律規定的數額，那么，我們是否能夠認定為盜竊罪？如果可以認定，那么對于盜竊三輛自行車(chē)我們是對起進(jìn)行勞動(dòng)教養的處罰，我們又怎么進(jìn)行解釋呢？他也是盜竊三次��！”當時(shí)，我是不能回答的，的確，我國法律對這方面沒(méi)有解釋?zhuān)�“兩高”和全國人大也未作過(guò)這方面的解釋。當時(shí)，我的心情可以用哈姆雷特的一句話(huà)來(lái)概括：“To be ,or not to be. That't a problem !"
對于這個(gè)矛盾如何解決？我雖然不敢說(shuō)“存在即合理”，但是，我可以說(shuō)“存在即有它存在的理由”。也許，有人會(huì )說(shuō)，我們是不能夠給法官對法律進(jìn)行解釋的權利的，因為他們素質(zhì)是普遍不高。給他們法律解釋的權利，可能會(huì )導致司法權利的濫用等副作用。對法官是素質(zhì)普遍不高的判斷毫無(wú)疑問(wèn)是正確的，但是，不容忽視的問(wèn)題是司法實(shí)踐普遍存在法官的解釋。只不過(guò)，他們都是在地下，而非在陽(yáng)光下罷了。你現實(shí)法律不允許，難道我就不能夠私下解釋了嗎？我不說(shuō)的話(huà)，誰(shuí)又能夠對我指指點(diǎn)點(diǎn)呢？他們應該不會(huì )像李慧娟法官主審“洛陽(yáng)種子”一案中那樣寫(xiě)判決書(shū)的。也許，我的這個(gè)猜測就是中國法官內心的想法吧。
看來(lái)，這個(gè)問(wèn)題是該好好解決了，我們不能夠再遮遮掩掩了，法官的地下解釋生活是不好受的。我的觀(guān)點(diǎn)是賦予法官一定的法律解釋權力。為什么呢？我認為，既然我們現在連禁止都沒(méi)用，而且，司法實(shí)踐又需要，那么我們似乎沒(méi)有必要鉗制。否則，那簡(jiǎn)直是自欺欺人，就會(huì )有掩耳盜鈴之嫌疑。但是，問(wèn)題是到底賦予法官多大的權力和多大的范圍？我上面已經(jīng)說(shuō)過(guò)了，只能夠是“一定”，這里當然是有權力的范圍和解釋的對象范圍的限制了。但是，因為限于篇幅，所以，在這里，我是不打算展開(kāi)討論的。我在這里只是想起到拋磚引玉。
二、在本案件中，法官是否維護了“公序良俗”的原則？
在這個(gè)案件審理中，法官知道如果按照現有的對《合同法》、《繼承法》等法律中法條的認識來(lái)審理的話(huà)，那么，毫無(wú)疑問(wèn)，本案中的遺贈關(guān)系是合法的。從而，法官應該判決本案中的原告（二奶）勝訴。但是，法官更加清楚，如果那樣，廣大人民群眾不會(huì )答應。而且，社會(huì )的善良風(fēng)俗會(huì )遭受?chē)谰�挑戰，可能�?huì )變得“人心不古”。眾所周知，法律的功能有一個(gè)是為了維護社會(huì )秩序，而非對社會(huì )秩序的破壞。任何對社會(huì )秩序破壞的法律難道我們能夠認為是正義的嗎？在反復思考下，法官明白了這個(gè)道理，從而引用了“公序良俗”的原則來(lái)對法律進(jìn)行了一次解釋�？磥�(lái)，拋開(kāi)法官是否有權力對法律進(jìn)行解釋的問(wèn)題不談，看來(lái)，法官在本案中是有必要對法律進(jìn)行解釋的。
但是，我想知道法官有沒(méi)有實(shí)現“公序良俗”的原則呢？我想，也許，法庭當時(shí)宣布判決時(shí)群眾的陣陣掌聲也許能夠回答我這個(gè)問(wèn)題吧！
三、由本案引發(fā)一個(gè)題外話(huà)——“非法同居”這一提法是否還有市場(chǎng)？
隨著(zhù)最近幾年人權思想的進(jìn)步和提高，“非法同居”似乎失去了原有的市場(chǎng)。我的老師和同學(xué)很少再用這一提法，甚至有同學(xué)認為之一提法本身就是錯誤的。那么，“非法同居”這一提法真的像他們想的那樣是錯誤的嗎？“非法同居”這一提法是否還有市場(chǎng)呢？
本案中的情況可以歸結為“婚外戀”，當事人之間的同居可以說(shuō)是違反了《婚姻法》中關(guān)于夫妻法律關(guān)系的規定。如果我們不說(shuō)它是“非法同居”的話(huà)，難道我們要說(shuō)是“合法同居”？