[ 廖炳光 ]——(2005-10-4) / 已閱23177次

完善擔保法若干問題研究

□廖炳光

中文摘要

《擔保法》作為我國社會主義市場經濟的重要法律，尚存在不少缺陷和漏洞，一些條款甚至與其它現行的法律相抵觸。在司法實踐中，容易引起法律適用的混亂，不利于充分發揮其效能。筆者試圖探究《擔保法》的若干問題，并提出完善的方法或意見。主要是：
因第三人提供擔保只有風險而無利益，故提出第三人擔保的利益平衡問題；通常理解的“一般保證”，正是《擔保法》規定的“連帶責任保證”，因此提出保證方式設計錯位的問題；法定的保證期間過短，不利于保障債權人的利益，因此提出保證期間設計失當的問題；根據現實需要和效率原則，對禁止流抵押和禁止流質提出質疑；抵押人轉讓抵押物而不問債權人，不利于維護交易安全；為防止債權人濫用留置權，提出留置的對價和留置后履行期限的問題；定金的使用范圍過于狹窄，難于適應經濟生活的多樣化需求。
一、序論
我國《擔保法》自一九九五年十月一日施行以來，對促進社會主義市場經濟的發展產生了深遠的影響。而當時《合同法》尚未制定，且物權的法律制度不夠完善，因此，《擔保法》在設計上難免存在一些缺陷和漏洞，不利于充分發揮其效能。筆者作為一名法律工作人員，有較多機會學習和運用《擔保法》，深知其重要、不足和深奧難懂，故而知難而上，努力探究其完善方法。這正是筆者首選本論文課題的原因。
《擔保法》存在不少的缺陷和漏洞，本文擬側重于解決司法實踐中遇到的主要問題：1、第三人擔保的利益平衡；2、保證、抵押、質押、留置、定金等五種擔保方式各自在設計上的不足及其完善方法。
二、第三人擔保的利益平衡
縱觀《擔保法》的全部，第三人提供擔保，或者保證、或者抵押、或者質押，均存在利益的平衡問題。盡管《擔保法》第四條規定：“第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔�！�，但在現實生活中，債務人往往無力自行擔保才需要第三人為其提供擔保，要求債務人提供反擔保幾乎不可能。第三人提供擔保后，所承擔的是單務的無償的法律責任，并不享有要求對方給付的請求權；第三人承擔擔保責任后，也只能向債務人追償，而無任何的額外補償。一般情況是，往往在債務人無力償還債務之時，擔保的第三人直接對債權人承擔責任，而因為債務人無力償還債務，擔保的第三人行使追償權往往落空。換言之，第三人提供擔保的風險極大，而無任何的利益空間。筆者認為，為鼓勵第三人以擔保人身份參與交易，活躍交易市場，有必要在立法上肯定和允許當事人約定第三人提供擔�？色@得一定的利益。擔保合同作為主債權債務合同的從合同,應當與主債權債務合同一樣，體現《合同法》關于權利義務一致性的公平原則。
目前，已有政府出資設立的商業性中小企業融資擔保機構，依財政部《中小企業融資擔保機構風險管理暫行辦法》第七條的規定，“擔保機構收取擔保費可根據擔保項目的風險程度實行浮動費率，為減輕中小企業負擔，一般控制在同期銀行貸款利率的50%以內”，第三人提供擔保，也應該可以收取一定的擔保費，以實現第三人擔保的利益平衡。
三、保證
（一）保證方式的設計錯位
《擔保法》規定的保證方式有：一般保證和連帶責任保證。該法第十七條規定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任”，第十八條規定：“當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任”。上述兩個條款對兩種保證方式的含義及法律責任界定并無不妥，問題在于對兩種保證方式的設計錯位。
根據筆者多年來的實踐所知，一般人對“保證”的理解，是債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任，無需特別約定；這正是債權人要求設定“保證”的普遍動機和基本目的，其通常含義就是《擔保法》第十八條規定的“連帶責任保證”。相對而言，保證人為了避免自己先于債務人履行義務或者同時連帶履行義務，才特別約定：保證人在債務人的財產被依法強制執行仍不能清償前，有權拒絕承擔保證責任；而這正是《擔保法》第十七條規定的“一般保證”�？梢�，《擔保法》對兩種保證方式的設計相互錯位。這種錯位很容易導致市場經濟主體運用保證方式的錯誤，即其所理解并實際運用的保證方式，卻不是《擔保法》所界定的保證方式，因而不能產生期待的法律效果，從而導致了不良的影響�！稉�保法》司法解釋第十九條規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任”，反映了司法實踐的需要。
（二）一般保證的缺陷
《擔保法》第二十五條第二款規定：“在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定”，該條款將一般保證的債權人對債務人行使權利的方式限定為“提起訴訟或者申請仲裁”，旨在吻合《擔保法》第十七條第二款關于“依法強制執行”的規定。但排除了相關法律法規規定可以強制執行的情形，如《公證暫行條例》第二十四條（現《公證法》第三十七條）規定：“依照第四條第十款規定，經過公證處證明有強制執行效力的債權文書，一方當事人不按文書規定履行時，對方當事人可以向有管轄權的基層人民法院申請執行”，《民事訴訟法》也有類似的規定。顯然，《擔保法》的該條款不利于對債權人的充分保護。
(三)保證期間的含義和性質辨析
1、關于保證期間的含義，一直存在較大的爭論，主要有以下幾種觀點：（1）保證期間是指根據當事人約定或法律規定，債權人應當向債務人（在一般保證情況下）或者保證人（在連帶保證情況下）主張權利的期間。債權人沒有在該期間主張權利，則保證人不再承擔責任。故又稱保證責任期間。（2）保證期間是保證人承擔保證責任的存續期間。（3）保證期間是保證人能夠“容忍”債權人不積極行使權利的最長期間。對保證期間含義的不同認識，反映了法律規定的不一致。筆者同意上述第（2）個觀點，即保證期間是保證人承擔保證責任的存續期間，因為，債權人要求或同意保證人提供保證，意在期望保證人在一定期間內承擔保證責任。
2、關于保證期間的性質，也有不同的認識。（1）保證期間屬于訴訟時效，因為《擔保法》第二十五條第二款規定“保證期間適用訴訟時效中斷的規定”。（2）保證期間屬于特殊除斥期間，因為保證期間具有除斥期間的特點即除權，而且《擔保法》司法解釋第三十一條明確規定：“保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果”。（3）連帶責任擔保的保證期間為純粹的除斥期間，一般保證的保證期間為混合的除斥期間。（4）保證期間不屬于除斥期間，也不屬于訴訟時效，而是一種特殊的權利行使期間或責任免除期間，是一種特殊的期間形態。（5）一般保證中的法定保證期間屬于特殊訴訟時效期間，連帶責任保證中的法定保證期間屬于除斥期間。上述的不同認識均各有其理，問題在于《擔保法》及其司法解釋對保證期間的規定不一致，對保證期間概念的界定模糊。筆者認為：立法當然應當以法學理論為基礎，但不同法系或不同流派的理論淵源和理論成果各有不同，甚至相互矛盾，如何取舍，關鍵要考慮立法的現實需要和可行性。依筆者之見，保證期間應當具有雙重性質，是除斥期間與訴訟時效期間的競合。
（四）保證期間的設計失當
《擔保法》第二十五條、第二十六條均規定合同未約定保證期間的，保證期間為“主債務履行期屆滿之日起六個月”，規定比訴訟時效短的期間，雖對保護保證人有利，但十分不利于保護債權人。就一般保證而言，豈不等于要求債權人在“六個月”內必須“提起訴訟或者申請仲裁”？又豈不是縮短了債權人依法應當享有的正常的訴訟時效？
筆者認為，對保證期間的確定，應當與主債權債務的訴訟時效相同，因為保證的目的在于“保障債權的實現”，從這一角度而言，保證隨從于主債權債務，這是債權人、債務人、保證人以及常人通常所能理解和所能預見的；但人的擔保不同于物的擔保，當主債權債務的訴訟時效依法不斷中斷、中止、延長時，如果保證期間也隨之不斷中斷、中止、延長，則保證人必處于無休止的被動狀態，已非保證人所能正常預見，因此，為平衡各方的利益，應當擔書保證期間不因任何事由中斷、中止、延長�！稉�保法》司法解釋第三十二條第二款規定：“保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年”，是重大的突破，為筆者所贊同。
四、抵 押
抵押的擔保方式，在現實的經濟生活中已被廣泛應用�，F行《擔保法》對抵押制度的規定存在缺陷，主要是：
（一）不動產抵押合同的生效和不動產抵押權設定應分離
《擔保法》第四十一條規定，當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，“抵押合同自登記之日起生效”，而未區分抵押合同的生效與抵押權的設定。抵押合同是在當事人之間就抵押權的設定而創設權利義務，屬于合同法的范疇，其生效條件應當依合同法的規定；而抵押權的設定，是抵押合同生效后所產生的法律結果，屬于物權變動的范疇，應當依物權變動的規則以公示方式設定。因此，抵押合同應當自依法成立之日生效，而抵押權應當自依法登記之日設定。
（二）航空器、船舶、車輛的抵押權設定公示
《擔保法》第四十二條規定：應當辦理抵押物登記的“航空器、船舶、車輛”，其抵押權的設定登記為抵押合同生效的條件。而《海商法》第十三條規定：“設定船舶抵押權，由抵押權人和抵押人共同向船舶登記機關辦理抵押權登記，未經登記的，不得對抗第三人”，《民用航空法》第十六條規定：“設定民用航空器抵押權，由抵押權人和抵押人共同向民用航空主管部門辦理抵押權登記；未經登記的，不得對抗第三人”。顯然，上述法律對抵押權設定的公示規定并不一致。鑒于航空器、船舶、車輛在性質上屬于動產，流通性較強，對其設定抵押權不宜以登記為公示方式；而參考各國立法例，經登記者，可起到對抗第三人的法律效果。近期公布的《物權法（草案）》第二百一十條規定：“企業、個體工商戶、農村承包經營戶以機器設備、原材料、產成品等動產或者交通工具抵押的，抵押權自抵押合同生效時發生效力；未經登記，不得對抗善意第三人”，更符合實際。
（三）對禁止流抵押的質疑
《擔保法》第四十條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有”，該條款為禁止流抵押條款。梁慧星先生在論證該條款時認為：“依實務及理論上的通說，債務人借債多處于急迫窘困的情形，債權人可以利用債務人的這種不利處境，迫使債務人與其訂立流抵押契約，以價值甚高的抵押物擔保小額債權，圖謀債務人不能清償時取得抵押物的所有權，牟取非分的利益。法律為保護債務人的利益，應當對流抵押契約加以禁止”[《中國物權法草案建議稿》，梁慧星主編，社會科學文獻出版社2000年3月第一版，第638頁]。筆者認為，該條款的規定不妥，應充許抵押權人和抵押人在合同中約定債務履行期屆滿抵押權人未受清償的一定期間后，抵押物的所有權轉移為債權人所有，但應當符合兩個前提條件：一是抵押物經評估機構估價，其價值不明顯高于債權數額，二是抵押權人能夠對超過債權數額的部分對價補償抵押人。理由有五：
1、該禁止流抵押條款雖與自古羅馬以來的多數立法例相符，但并不符合當事人意思自治原則和效率原則。
2、《擔保法》第九十四條規定：“抵押物、質物、留置物折價或者變賣，應當參照市場價格”，既然有市場價格為基準，在對高出債權數額的部分作出補償后，雙方的利益已趨于平衡。
3、公平原則已在《擔保法》第三條和《合同法》第五條中有規定，并且《合同法》第五十四條規定了當事人享有對“在訂立合同時顯失公平的”合同的撤銷權，因此不必擔心不公平的問題。
4、《擔保法》第五十三條雖然規定：“債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟”，但在現實的經濟生活中，當債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押權人與抵押人達成以抵押物折價的協議的可能性極��；而一旦協議不成，則勢必以訴訟的唯一方式來實現債權，這是抵押權人十分無奈的選擇，不僅不符合當事人的意思自治原則，也不符合經濟和效率原則，而且排除了《民事訴訟法》第二百一十七條、第二百一十八條關于仲裁機構的裁決文書和公證機關賦予強制執行效力的債權文書可直接申請強制執行的情形。前不久頒布的《公證法》第三十七條同樣明確規定，“對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，債務人不履行或者履行不適當的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行”，避免了訴訟之累，體現了充分尊重當事人意思自治的現代民法精神。
5、《典當行管理辦法》第三十六條規定：逾期（典當期限或者續當期限屆滿后5日）不贖當也不續當的，為絕當。第四十條規定：典當行應當采取以下方法處置絕當物,“絕當物估價金額在3萬元以上的，可以按《中華人民共和國擔保法》有有關規定處理，也可以雙方事先約定絕當后由典當行委托拍賣行公開拍賣；當地無拍賣行的，應當在公證部門監督下公開拍賣” 、“絕當物估價金額不足3萬元的，典當行可以自行變賣或折價處理，損溢自負” ，應當說已對禁止流抵押傳統有所突破，可作為《擔保法》第四十條的立法借鑒。
（四）抵押物的轉讓問題
《擔保法》第四十九條第一款規定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效”。此條款的設計，以“通知”作為轉讓行為生效的條件，而不問抵押權人是否同意，勢必使抵押權人處于被動的狀態，不利于維護交易的安全，也有悖于《擔保法》第一條開宗明義提出的“保障債權的實現”。盡管最高人民法院的《擔保法》司法解釋第六十七條規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任”，但仍然無法消除或降低抵押權人的風險。正因為如此，辦理貸款業務的商業銀行作出了明顯的反應，商業銀行的抵押貸款合同中規定，“在本合同有效期內，未經貸款人書面同意，抵押人不得對抵押物做出贈與、轉讓、出售、出租或其他任何可能對抵押權不利的處分”�！段餀喾ǎú莅福�》第二百一十四條第一款規定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債權或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償”；第二款規定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意轉讓抵押財產的行為無效”，與《合同法》第八十四條關于“債務人將合同的義務全部或者部分轉移第三人的，應當經債權人同意”的規定一脈相承，是十分正確的。
五、質押
（一）質押的生效條件
《擔保法》第六十四條第二款規定：“質押合同自質物移交于質權人占有時生效”，同樣未區分質押合同生效與質權設定的區別。質押合同應當依合同法的規定自成立時生效。而質權的設定，應當自出質人向質權人轉移質物的占有時設定；但法律另有規定應當以登記方式設定質押的，質權自辦理登記之日設定。
（二）對禁止流質的質疑
　 《擔保法》第六十六條規定：“出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。債務履行期屆滿質權人未受清償的，可以與出質人協議以質物折價，也可以依法拍賣、變賣質物”，屬于禁止流質條款。雖然各國民法均禁止出質人與質權人以“流質條款”處分質押的標的，但筆者仍對禁止流質質疑，理由與本文對禁止流抵押的質疑類同。
(三)權利質押的范圍
可以質押的權利，《擔保法》第七十五條已有規定。但在現實生活中，尚存在大量的普通債權，諸如合同權利和其他債權。根據《合同法》的規定，這些不屬于法律和行政法規禁止轉讓的合同權利和其他債權是可以轉讓的，因此應當允許質押。
六、留 置

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