[ 何寧湘 ]——(2006-1-15) / 已閱48908次

　　2、參照：法律、行政法規和地方性法規沒有明確規定的，可以參照與法律、法規不相抵觸的部門規章、國家有關人事政策、地方政府規章及人事管理規范性文件。這是為了解決審判實踐操作方面的具體，不得已而為之的。需要指出的是，這里的"與法律、法規不相抵觸"中的法律法規，自然是諸如《勞動法》以及勞動法相關配套法規、司法解釋，因為人事爭議沒有法律規定，只能是參照相關、相近的法規，而不是適用前期人事制度改革中將人事政策文件人為的"提升"成所謂的"人事法律"。
　　3、參考：事業單位經過職工代表大會通過并已公示的規章制度，與法律、行政法規及政策規定不相抵觸的，可以作為處理人事爭議案件的參考。這樣做，可以在一定程序上克服人事政策、規范性文件的行政強制性，也在一定程序上體現了廣大事業單位工作人員參與民主管理的意愿與對事業單位重大問題、制度決策中的意思表示，具有相對的公正性。
　　(二)、適用效力：
　　參看最高人民法院·法[2004]96號《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》，該《紀要》指出：
　　根據行政訴訟法和立法法有關規定，人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，參照規章。在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用。根據立法法、行政法規制定程序條例和規章制定程序條例關于法律、行政法規和規章的解釋的規定，全國人大常委會的法律解釋，國務院或者國務院授權的部門公布的行政法規解釋，人民法院作為審理行政案件的法律依據；規章制定機關作出的與規章具有同等效力的規章解釋，人民法院審理行政案件時參照適用。
　　考慮建國后我國立法程序的沿革情況，現行有效的行政法規有以下三種類型：一是國務院制定并公布的行政法規；二是立法法施行(2000年7月1日)以前，按照當時有效的行政法規制定程序，經國務院批準、由國務院部門公布的行政法規。但在立法法施行以后，經國務院批準、由國務院部門公布的規范性文件，不再屬于行政法規；三是在清理行政法規時由國務院確認的其他行政法規。
　　人事管理角度上，人事政策文件太多，在這些政策文件中部分屬于規章、大部分屬于政府部門文件(即俗稱"紅頭文件")、一部分屬于規范性文件。按《紀要》的劃分，絕大部分不能列為行政法規，即不能作為適用范圍。最多屬于參照、參考之列，而在缺少法律的現狀下，不適用法律，而參考政策文件的情形在所難免，這種情形著實讓人尷尬。2004年4月30日最高人民法院下發了·法函[2004]30號《關于事業單位人事爭議案件適用法律等問題的答復》，對于審理人事爭議案件適用《勞動法》問題上答復為，這里"適用《中華人民共和國勞動法》的規定處理"是指人民法院審理事業單位人事爭議案件的程序運用《中華人民共和國勞動法》的相關規定。人民法院對事業單位人事爭議案件的實體處理應當適用人事方面的法律規定，但涉及事業單位工作人員勞動權利的內容在人事法律中沒有規定的，適用《中華人民共和國勞動法》的有關規定。答復將法律適用人為的分成了程序法適用與實體法適用兩個相互獨立的部分，在程序法上適用《勞動法》，而在實體法上適用"人事法律"，這似乎也沒有什么問題，而問題的關鍵在于有沒有"人事法律"，如果說有，那么那些規章、規范性文件、人事行政文件、人事政策屬于這一抽象范圍？何為"人事法律"？發生人事爭議往往是這些"人事法律"不公，或者具體貫徹執行"人事法律"對于個案中當事人不公而導致的，能否適用"人事法律"？能否正確適用？這將是否能使用其保護人事爭議當事人合法權益的，社會主義法制原則的重大問題。該答復仍未能解決工作在審判一線法官們的法律適用問題，因此各地法院也只好制定地方法院司法文件來解決這類實際問題。這樣又引出了一個重要法律問題，是需要提出來討論的。
　　(三)、各級法院司法文件的效力：
　　我國法律形式中的司法解釋，是依據全國人大的規定，最高人民法院以及最高人民檢察院對審判工作如何具體適用法律所作出的說明、具體指導與規范，即司法解釋屬于法律范疇，其法律效力是因國家立法機關授權而獲得的。但司法文件只是法院內部的行政文件，應當不具有法律效力與適用效力。近年來，最高人民法院出臺的各項司法解釋，雖有基本法律為依據但也多多少少都有"立法"行為在內，如證據規則司法解釋有《民事訴訟法》作為基本依據，人身損害賠償司法解釋有《民法通則》作為基本依據，而完全沒有基本法律作為依據所作出的司法解釋，就是審理人事爭議訴訟案件這項司法解釋，可謂開創以司法解釋完全替代立法之先河。且該司法解釋過于簡單與原則，無法達到指導基層法院審判實踐的需要，最高人民法院以法函[2004]30號作為人事爭議司法解釋的解釋的情形足以說明這一點。有關人事爭議在立法上存在的程序法、實體法的空白，法官在審判案件時對"摸著石頭過河"，"接一個案子向上級匯報一個案子"狀況常常犯難，各地法院只好作出司法文件來作進一步闡明具體作法，此舉雖說實出無奈，但它具有中國特色以及較強操作性，故其合法性也就退其次，公眾反映不突出也就無人細察考究了，但這不能表明以司法文件來規定審判中的法律適用具有合法性。
　　如果說地方法院司法文件或稱地方法院內部文件，同法律或司法解釋的規定一致，當事人自然無話可說。如果其與法律或司法解釋存在沖突，那么其效力、其"適用"以及當事人向何機關投訴，同樣是一個盲點。解決這一問題的最好變通措施，即地方高院應與地方政府、人事部門進行協調，制定統一的地方文件，并報當地人大、最高人民法院批準后執行。

　　六、人事爭議仲裁的性質
　　首先，設立人事爭議仲裁制度依據與設立勞動爭議仲裁制度依據是不同的。1986年7月國務院發布《國營企業辭退違紀職工暫行規定》就規定了勞動爭議仲裁(第五條)[10]，而后于1993年7月6日國務院令第117號公布了《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》，這一部專門規范勞動爭議仲裁的行政法規[11]。1995年1月1日生效施行的《中華人民共和國勞動法》(第十章共8條)，以國家基本法規定了勞動爭議處理以及勞動爭議仲裁。
　　而人事爭議仲裁設立的依據只有一個，那就是人事部1999年8月8日·人發[1997]71號《人事爭議處理暫行規定》系部門行政規章，至今沒有任何改變，人事部《暫行規定》無法與勞動爭議仲裁適用的國家基本法與國務院行政法規相提并論。
　　缺少主要法律依據的人事爭議仲裁，它具有什么樣的性質呢？試分析如下：
　　1、比較勞動法律法規的規定與部門規章的規定：
　　《勞動法》第八十一條 勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、同級工會代表、用人單位方面的代表組成。勞動爭議仲裁委員會主任由勞動行政部門代表擔任。
　　《人事爭議處理暫行規定》：
　　第五條 人事部設立人事仲裁公正廳，處理管轄范圍內的人事爭議。
　　�。ㄗ灾螀^、直轄市）、副省級市、地（市）、縣（市、區）設立人事爭議仲裁委員會，分別負責處理管轄范圍內的人事爭議。
　　第十條 國務院各部委、國務院直屬事業單位以及各部委直屬在京事業單位的人事爭議，跨�。ㄗ灾螀^、直轄市）的人事爭議，由人事部人事仲裁公正廳負責處理。
　　《勞動法》并未直接規定勞動爭議仲裁委員會機構設立在哪里，而人事部《人事爭議處理暫行規定》規定由人事行政機關設立。
　　比較后，不難得出這樣一個結論：勞動爭議仲裁是具有《勞動法》法律依據的，但它也不屬于《仲裁法》調整范圍，而人事爭議仲裁似乎找不到這樣類似的法律依據。
　　2、最高人民法院的有關司法文件的認定：

最高人民法院對人事爭議仲裁委員會的仲裁行為是否可訴問題的答復
　　2003年12月1日 (2003)行他字第5號

重慶市高級人民法院:
　　你院(2002)渝高法行示字第68號《關于周孝平訴渝北區人事爭議仲裁委員會履行法定職責一案的請示》收悉。經研究，答復如下：
　　人事爭議仲裁是人事行政主管部門對當事人的人事爭議進行的行政裁決，該裁決直接涉及到當事人的人身權、財產權。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條、第十二條和最高人民法院《關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》的規定，當事人認為人事爭議仲裁委員會作出的人事爭議仲裁侵犯其人身權、財產權的，可以依法提起行政訴訟。但國家行政機關與其工作人員之間發生的人事爭議和事業單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發生的爭議除外。
　　此復
　　注：該答復是在法釋[2003]13號司法解釋施行之后由最高人民法院行政庭所作出的。

　　最高人民法院行政審判庭認定人事爭議仲裁屬于行政裁決，也就是說，人事爭議仲裁機構是一個行政機構，其裁決只能是行政裁決。
　　實際上，這一《答復》最高人民法院并未公告，也未在其公報上刊登，而只有在最高人民法院、萬鄂湘主編的《行政審判指導》2004年第一輯上可以查到�！洞饛汀逢U述"人事爭議仲裁委員會作出的人事爭議仲裁侵犯其人身權、財產權的，可以依法提起行政訴訟"不僅非常須商榷，同時也許存在著重大司法實踐與理論問題，但《答復》分析人事爭議仲裁機構所具有的行政屬性，應當是較準確反映現行人事爭議仲裁這一現狀的。
　　不難得出這樣的小結：當前的人事爭議仲裁委員會，系具有行政屬性及民間特征的處理人事爭議的第一程序組織。
　　面對現狀應當清醒地認識到，人事爭議仲裁委員會設（掛）在人事行政主管機關內這種情形是目前甚至在很長一段時期內是不可能改變的，或許沒有改變的必要。但其的工作應與人事行政與人事管理相對獨立，逐步轉變其行政屬性，使其能成為民間的、公正的、正義的仲裁機構，在仲裁機構隸屬、設置以及仲裁員的組成等主要方面不妨參照借鑒中國貿促會的國際貿易仲裁委員會、深圳市勞動仲裁院、浙江省人事爭議仲裁院的作法，也許是一個較好、較快的轉變途徑。

　　七、人事爭議仲裁的裁決與調解
　　人事爭議仲裁的裁決。人事爭議仲裁機構應當依據現行規定制定的該機構的仲裁規則以及仲裁程序規定，對當事人提出的人事申訴進行審查與審理。
　　對于當事人提出的人事爭議申訴首先是立案審查。即人事爭議仲裁機構依據該機構的人事爭議仲裁受案范圍進行審查，符合受案范圍的進行立案。不符合受案范圍的應當出具《不予受理通知書》或《不予受理決定》。對于不屬于人事爭議仲裁委員會主管的申訴，應當告知申訴人采用其他途徑與方式反映意見和尋求解決，仲裁機構不出具《不予受理通知書》或《不予受理決定》。
　　《不予受理通知書》或《不予受理決定》應當在立案審查階段作出，而不宜在審理階段作出。更不能在審理階段內以不屬于受案范圍為由駁回申訴人的申訴。為了方便申訴當事人了解與掌握，仲裁機構應當將其仲裁規則、仲裁受案范圍以及仲裁程序規定在仲裁機構所在地進行公示。
　　對符合人事爭議仲裁受案范圍的申訴立案后，應當通知、送達當事人（申訴人與被申訴人）受理通知書、應訴通知書及舉證通知書。通知當事人到仲裁機構選擇仲裁員，并由仲裁委員會指定首席仲裁員或由當事人選定首席仲裁員組成仲裁合議庭組織仲裁活動進行審理并作出裁決。
　　對于申訴時效，基于沒有剛性法律規定，原則應當適當放寬，應在保證"當事人申請人事爭議仲裁，應當自人事爭議發生之日起六十日內向人事爭議仲裁委員會提出書面申請"原則基礎上，并按照"當事人因不可抗力或者有其他正當理由超過規定的申請仲裁時效的，仲裁委員會也應當受理"來把握申訴時效的期限。由于仲裁能否提起涉及人事爭議當事人今后提起訴訟的權利保證，因此仲裁機構應當對"人事爭議發生"作出界定。
　　對于人事爭議仲裁當事人的舉證，仲裁庭應當告知當事人舉證責任與期限等事項要求。仲裁委員會可以參照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》、《關于行政訴訟證據若干問題的規定》主要原則制定人事爭議仲裁證據規定。仲裁證據規定中主要規定舉證責任、證據種類與范圍、舉證方式與途徑、舉證期限。對于舉證責任應當貫徹實行"誰主張、誰舉證"的原則與仲裁機構調查取證相結合、當事人舉證與仲裁機構要求事業單位舉證相結合的原則。對于事業單位辭退工作人員、不同意工作人員辭職或者單方面作出解除、變更聘用合同等決定，包括雖然沒有書面決定，其單位的行為導致了聘用合同內容變更或實質變化，所引起人事爭議的，由事業單位負舉證責任。
　　對于仲裁證據種類與范圍可以相對民事訴訟舉證適當放寬，但應當符合《關于民事訴訟證據的若干規定》，以便與在仲裁后可能當事人提起的民事訴訟舉證接軌和保持一致。仲裁機構不宜在仲裁證據規定中對"新證據"進行規定。舉證期限應當限制在仲裁第一次開庭前屆滿，其前提是仲裁證據規定中必須明確界定"仲裁第一次開庭前"，并規定在仲裁第一次開庭后提交證據的，仲裁庭不予以接收和不組織質證。
　　對于是否進行當事人交換證據或開庭前舉證期限，仲裁庭可以召集當事人協商，當事人協商的舉證期限應當約定為被申訴人簽收應訴通知書之日起的30日內，證據交換應當在約定舉證期限屆滿前進行。約定舉證期限屆滿后，當事人不得再行舉證。當事人對舉證期限和證據交換不協商或協商不成的，仲裁庭不得另行規定舉證期限和組織證據交換。
　　人事爭議仲裁過程中的調解。人事爭議仲裁過程中應當貫徹調解原則。人事爭議仲裁調解應在仲裁開庭前以及仲裁辯論結束后進行。對于當事人提出的申訴屬于符合人事爭議仲裁機構受案范圍但不屬于人民法院人事爭議案件受案范圍的，仲裁機構只能作出調解書而不能作出裁決書。
　　在目前人事制度改革與人事爭議仲裁制度實行以及實際運行時間不長的情況下，人事爭議仲裁庭應當實行合議庭制，而不宜采用獨任制。

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