[ 陳江 ]——(2001-5-16) / 已閱28885次

四、平行進口的法律規范

在商標權的“權利窮竭”原則與“地域性”原則之間、個體利益與公眾利益之間、貿易自由主義與非關稅壁壘之間的權衡，使得從原則上說贊成平行進口成為本文的主要觀點。

然而，這并不意味著對于某些可能有損于商標權人、獨家代理商（經銷商）、消費者合法權益的平行進口的行為就聽之任之。規制平行進口的法律問題應是個“系統工程”，現有相關法律間的相互配合可以克服由此帶來的負面影響。

（1）當平行進口商品較當地相同商標商品的質量、服務或擔保要次，或與當地商品相比因后者已根據當地市場的環境、興趣、偏好做了必要的改動而口味、成份等不同，這時平行進口商如果沒有明確標識提醒時，消費者因對灰色市場一無所知，可能會因混淆而受損。市場混淆行為是一種古老的、傳統的不正當競爭方式，從《巴黎公約》第十條之二到WIPO《反不正當競爭示范法》第二條，從大陸法系成文的反不正當競爭法到英美法系的Passing-off制度，無不對這種行為予以制止。因此，通過反不正當競爭法律可以保護消費者免受混淆。進口商欲擺脫“混淆”的指控也很簡單，只需在進口商品上醒目標明商品的來源、生產廠家及與當地商品存在的不同等。

（2）平行進口商對進口地商標權人（包括獨家經銷商）的損害可能源自進口商“搭便車”行為及市場混淆行為對其“商標獨立信譽”的傷害。具體地說，當地商標權人為開發、建立、維持該商標商品的當地市場而進行了大量的廣告宣傳，提供了優質的服務和擔保，或者如前所述，當地商標權人可能對商品進行了更適合于本地的改變，進口可能因混淆傷害當地商標權人。對于以上兩種性質上屬于不正當競爭的行為，反不正當競爭法仍可管轄。比如我國臺灣省公平交易委員會首先原則上認定平行進口與假冒的構成要件不符，進而指出，如果未明白標識其進口的商品以使消費者誤認其商品來源，或者如果進口商從國外輸入已由原廠商授權代理進口或授權制造商生產的商品，而因國內代理商已花費大量行銷成本或費用致使商品為消費者所共知，故倘若貿易商對商品的內容、來源、進口廠商名稱及地址事項以積極行為使消費者誤認為系代理商所進口銷售之商品，則構成所謂“搭便車行為”，都會觸犯《公平交易法》中“欺罔”和“顯失公平”之規定[xviii]。

（3）商標法上的“權利用盡”并不是絕對的，第一次銷售的商標權人可能因平行進口商對商品不適當的改變、再包裝或廣告宣傳等而損害其商標的商譽，此時其可援用商標法有關規定禁止這種行為。比如歐盟的《縮小成員國商標法差異的理事會一號指令》第7條在第1款規定了商標權共同體內部實行權利用盡后在第2款即規定：“商標權人有正當理由對抗商品的進一步商業流通，特別是商品狀況在投放至市場后遭到改變或損害時，不適用第1款的規定�！�1998年歐洲法院在Parfums案中確認如果再次銷售商在再次銷售時用商標對該商標的商品進行廣告宣傳，而這種廣告宣傳會嚴重損害該商標的聲譽，那么商標權人可以控制這種廣告宣傳的方式。[xix]

除了法律規定外，相關的當事人也可以通過合同方式，在許可協議中限制有關商品的出口地區，從而避免因發生平行進口而可能引起的不愉快的問題。這種限制一般是不會被認為違反各國競爭法的。[xx] （作者單位：華東政法學院國際法系）

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[i] 孫穎：“平行進口與知識產權保護之法律沖突及其調控”，載于《政法論壇》1999年第3期，第62頁。

[ii] 鄭成思：《世界貿易組織與貿易有關的知識產權》，中國人民大學出版社1996年版，第85頁。

[iii] 孫穎：前注1引文，第64頁。

[iv] WIPO總干事鮑格胥：《專利法講座匯編》，中國專利局教育處1980年編，第11頁。

[v] 伯納德·霍克曼、邁克爾·考斯泰基：《世界貿易體制的政治經濟學》，劉平、洪曉東、許明德等譯，法律出版社1999年版，第141－142頁。

[vi] 鄭成思：《知識產權與國際貿易》，人民出版社1995年版，第22頁。

[vii] 當然廣告宣傳費用是事后輔助性行為，專利、版權中也會發生，不應包括在商標創作成本中。至于利用他人廣告宣傳“搭便車”的行為，在隨后的章節將會討論到。

[viii] [美]阿瑟·R·米勒、邁克爾·H·戴維斯：《知識產權法概要》，周林、孫建紅、張灝譯，中國社會科學出版社1998年版，第180頁；對于真品的寬容，商標法允許在一國內因產業差異而使用相同商標，也是一個有說服力的例子。

[ix] 有關不同觀點的總結參考了王傳麗：“與貿易有關的知識產權問題——析商標權與灰色市場進口”， 《政法論叢》1995年第1期，第72頁；歐萬雄：“一個應當引起關注的話題”，《中華商標》1999年第2期，第9頁；Frederick M.Abbott and D.W.Feer Verkade :“The Silhoutte of a Trojan Horse :Reflections on Advocate General Jacobs’Opinion in Silhoutte v. Hartlauer”,Journal Business Law ,1998 September Issue,page419。

[x] Willy Alexander :Exhaustion of Trade Mark Rights in the European Economic Area，(1999) 24 E.L.Rev. Feb，page62；

[xi] [美]埃德拉·博登海默：《法理學――法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第296頁。

[xii] [美]查爾斯-R-麥克馬尼斯：《不公平貿易行為概論》，陳宗勝、王利華、侯利宏譯，中國社會科學出版社1997年版，第101頁。

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