[ 楊安進 ]——(2006-7-13) / 已閱16142次

1、立法
（1）立法要立足現實、解決問題
立法首先要立足于社會現實、深入社會現實，并且是要熟悉行業實務、精通行業現狀和發展趨勢的人進行立法，避免拍腦袋立法。在北京的地方立法中曾經鬧出一些笑話，比如關于禁止使用太薄的塑料袋，規定薄于多少毫米的就不能用，厚于多少毫米的就可以用，但由于沒有執法人員成天拿著游標卡尺去量，因此也就淪為紙上的法律；比如關于居民用水實行階梯價格的規定，由于居民的水表并不能區分某個時段用了多少水，因此實際上也就無法實施。
在關于互聯網的網絡游戲、即時通訊、電子郵件、BBS等經營中，現在出現一些問題，許多人就呼吁要實行實名制。但實名制如何貫徹實施，如何評估其影響，也許立法者認為這就不歸自己管了，自己就只管立法，立了以后再說，這樣有可能又催生出一些紙上的法律，甚至一些負面的法律。
電子簽名法雖已頒布實施，但由于受電子商務綜合環境的影響，也似乎未起到應有的作用。
實踐證明，僅僅從理論、邏輯和主觀愿望出發，往往難以提高立法質量。
（2）創設權利要適度
信息網絡傳播權的創設雖然是移植制度，但很好地解決了中國的問題。但有些人所呼吁的“域名權”，鑒于域名的技術特性及商業特性，其雖具有一定的標示作用，但完全可以通過已有的權利行使處理相關糾紛，因此，不予創設該權利還是正確的。
互聯網的產業會隨著增值服務而不斷發展，新的權利會不斷產生，比如搜索中的關鍵詞，往往又與企業名稱、商標等密切相關，另如，基于互聯網的一些商業方法是否可以獲得專利，這時是否有必要創設新的權利，還是要看現有的立法資源能否充分利用，司法審判和行政執法的主觀能動性能否充分調動，慎用立法資源。
（3）充分利用司法解釋
司法解釋作為一種帶有立法性質的活動，引起一定的爭議，但我認為恰好可以在互聯網相關問題上充分利用。對于不斷出現的新問題，以及暫時還看不清楚看不準確的新問題，司法解釋可以起到機動靈活、簡便有效的規范作用。最高人民法院關于審理域名、著作權等案件的司法解釋，就很好地及時地起到了積極作用。
（4）讓產業方充分參與，綜合權衡各方利益
有些立法屬于部門立法，往往無法綜合權衡服務商、公眾消費者、上下游產業的利益，原因是多方面的，但一個重要原因是未能讓以上各方充分參與到立法中發表意見。
部門立法能否跳出部門利益，真正站在國家、社會和行業的角度看問題，需要立法者的職業道德和良知，也是樹立立法者的威信。一些部門立法彼此打架，或者彼此斷檔不能銜接，暴露出的往往就是這些問題。
互聯網產業競爭極為激烈，一些產業競爭者在為打擊競爭對手，往往尋找自己具有官方或半官方背景的“娘家”來助陣，而“娘家”們則常祭起立法的利器來助陣，這種類似于家族打群架的做法，使得立法者實際上充當了爭奪市場的打手和保護傘，這樣還怎么立法？
學術界、實務界、產業界和公眾的公開透明的參與，是立法中權衡利益的必備條件。
2、司法審判和行政執法
互聯網相關產業的案件，往往涉及一個新興產業、新興技術，而且在技術和商業模式上變化極快。這些產業大多前途巨大但眼下競爭激烈、生存不易。
在處理此類糾紛上，本人建議并呼吁法院和行政執法部門注意從鼓勵和扶持行業健康發展的角度處理糾紛，尤其要注意產業發展的快速和易變特性，多了解產業的社會現狀，不要單純就法律問題處理法律問題；糾紛處理方式上，多采取調解的方式，判決、行政決定有時是個雙刃劍，對于快速變化中的新問題，不期望畢其功于一役，不急于下判為妥；在應對糾紛的理念上，要充分相信并大膽地多發揮市場的自我調節和行業競爭中的自律機制，不要企圖依靠法院、政府一家力量來包攬公平和正義，從亂到治是個必然的和漸進的過程，無需心急；鑒于我國在互聯網服務商的產業中與世界基本同步走，與先進水平差距不大，十分難得，應在司法和行政執法中注意保持和發揮該趨勢。
有些新型的問題，境外的判決也許很精彩，很典型，很具有引進的價值，但如果僅僅為此目的而引進，往往無法解決中國的問題。
3、法律服務
律師和公司內部的法律顧問是法律服務的主體。在對于互聯網行業的法律服務中，本人有一些淺顯的心得。
首先要鼓勵產業的發展和創新。法律服務是個審慎的職業，往往容易過于考慮現有法律和風險。這時，法律服務有可能成為產業發展和創新的負面力量。當然，法律的強制性規定不能違反，但有些風險是可控的，有些空間是可以操作的。也許有些人認為法律服務者盡可提供審慎的法律意見就行了，聽不聽是決策者的商業判斷的事。此言雖有一定道理，但有點象現實中政府部門各管一段的做法，有可能造成脫節，也會局限了法律服務的價值。
其次要詞語簡潔、通順、規范。國外律師同行的一些傳統做法，往往是最終形成一沓冗長、厚重的文字作為法律服務的成果，這種做法雖然很嚴謹，但常難以為普通的國人所接受。國人還是習慣于用簡潔的語言把主要的關鍵事情說清楚就可以了，太冗長了無人愿意看。在語言上，有的人喜歡使用翻譯的文本，但翻譯出來極為拗口，沒有按照中國人和現代漢語的表達方式進行二次創作和規范，而是按原意和原來順序對譯，幾乎不忍卒讀。其實可以將其主要表達的意思利用重新組織的語言，做出一篇符合中國人閱讀習慣的法律文書。
第三可以多做勸說、游說和宣傳的工作�；ヂ摼W相關法律實務問題常比較新穎，法律服務者自己要對理論、產業狀況和法律實務有一定了解，形成自己較成熟的觀點，然后通過勸說、游說、宣傳的方式與他人交流溝通，逐漸形成主流觀點。
四、互聯網產業考驗我們的獨立思考能力和制度創新能力
在我國的一些制度建設過程中，存在一些不良的趨勢，那就是照搬（或者簡單組合后照搬）發達國家的制度，沒有充分考慮中國的實際情況，在制度建設上幾乎喪失了自我獨立思考和價值判斷的能力，甚至覺得移植于國外本身就是一個充分的理由。這種思路導致我國一些制度創建上脫離國情，導致無法操作，或者因理論化過強而失去立法上的應用意義。
互聯網領域的立法更需要深入到社會生活的各方面去體驗，而不是在辦公室空想著國際上的先進條款和理論上的邏輯關系拿來就用。我們應當有面對復雜的社會現實進行自我價值判斷和獨立思考的能力，而不是一味跟在別人后面亦步亦趨，照搬西方發達國家的東西來解決中國問題。
司法中也一樣，并不是美國的判例中的理念就必然適合中國，或者說就必然能解決中國的問題。我們還是要在我們的田間地頭、街頭巷尾尋找適合我們的司法理念。當然，這需要我們下力氣去調查、體驗和思考。

五、有關案件代理的感想
1、雅虎中國（3721）與百度系列案件
該案是因雙方搜索軟件的沖突導致的互相訴訟的系列案件，案件結果互有勝負。拋開案件的具體情節，從該案件代理中，我們可以發現，雅虎中國和百度作為同行業中的大企業，可以通過訴訟逐漸增加了解，建立規則。作為律師，除終于委托人的利益辦好案件之外，還可以從全行業的角度，分析和洞察行業的大勢，進行嚴謹的法律趨勢判斷，并協助當事人進行商務判斷，從而讓企業針對糾紛中的問題及其前景較準確的預期和判斷。是為案外的工作。
2、漢王公司訴臺灣某公司軟件侵權案
該案系有較大影響的涉外軟件侵權案，并且有境內權利人作為原告。在該案代理過程中，除做好案件本身的工作之外.

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