[ 錢誠 ]——(2006-7-26) / 已閱31982次
享受法律，消費法律
——淺談和諧社會的法律消費體系構建
作者:錢誠
摘要:法律是由政府為廣大納稅人提供的一種特殊的社會公共產品�！跋硎芊�，消費法律”應當是現代公民崇尚的法治新理念，也是現代文明社會“法治化生存”的新模式。在公民法律消費逐步形成的過程中，如何構建適合我國國情的法律消費體系就成為影響我國法治化進程的重要問題。在完善現有法律體系的基礎上，加強立法的親和力和民主性，建立多重二元法律體系，轉變法律人的法律服務觀念都成為這一體系中不可或缺的部分。
關鍵詞:法律消費 社會公共性 多重二元結構 立法效益
Abstract: The law is a kind of special social public product offered to the masses of taxpayers by the government.” Enjoy law , consume law “should become the new idea of modern citizens and the new mode in the modern civilized society of" survival in rules of law " too. With setting up law consume of citizens, how do we construct law consumption system for suiting of national conditions become a important problem in the process of legal modernization. On the basis of perfecting existing legal system , strengthen affinity and democracy of legislating, set up serious-two legal system , change legal serve idea , can't lack.
Keywords:law consume; society publication; serious-two legal structure ;legislative benefit
“享受法律，消費法律”是法學界提倡的法治新理念，在和諧社會的構建過程中，公民的權利保護意識復蘇，法律意識逐漸覺醒，法律消費已經越來越多的進入平常百姓的生活。構建社會主義和諧社會需要公民法律信仰的建立，而這種信仰的確立又需要一個相對完善的法律產品消費體系，我國現有的法律體系過分注重管理而忽略了公民的參與，建立一個相對人性化的法律產品消費體系就成為當務之急。本文通過對法律的性質，公民的法益以及公民與法律關系的闡述，引申出對我國法律消費體系構建的幾點思考。
一、 公共產品與法律服務
（一）法律是一種社會公共產品
所謂社會公共產品，是國家向社會無償提供的、用于滿足社會公共需要的、具有社會公共性的產品。從性質上而言，作為社會公共產品，首先必須具備的是“社會公共性”。那么何謂社會公共性呢？一般認為社會公共性應當具備以下內涵：第一，社會性。這種社會性指的是一種普遍性而非特殊性，一種全局性而非局部性，一種大眾性而非個人性；第二，公共性。這里的所謂公共性，指的是一種公有性而非私有性，一種共享性而非排他性，一種共同性而非差異性；第三，公益性。這是就社會公共性的宗旨來說的。這里的公益性，指的是一種利益所屬的公眾性而非私人性，一種利益分配的公平性而非獨享性，一種利益本位的社會性而非個人性。只有公益性的東西才能作為社會公共產品而存在；第四，干預性。這是就社會公共性的實現手段來說的。社會公共性的實現必須依靠一定的干預，這里的干預性指的不是純粹的內在自發性還應該包括一種外在強制性，不是純粹的市場機制調節還應該有國家權力的干預。社會公共性就是上述四方面的有機統一 。那么法律是不是具有社會公共產品所必須具備的“社會公共性”呢？結論是肯定的。首先，法律是以人類社會生活、社會現象、社會關系為規范對象的。也就是說法律是一種社會規范，他不可能離開社會而存在，法律從社會中來而服務于社會，法的這種社會性是與生俱來的。其次，法律不是私人的物品，其運作的權力既包括了公共權力也包括了私人權益；法律活動的主體不是純粹的私人主體，還有公共主體，法律對公民具有普遍約束力。再次，法律具有公益性。法律作為社會利益本位，其運作的目的是要求自然的在公共財產、社會福利、社會救濟、公共信息等方面形成了一個良好的秩序。良法所要維護的是一種社會秩序和實質正義，而絕非統治者私人的工具。最后，法律具有干預性。法律是由國家制定和認可的，作為對上層建筑的支持，立法干預、司法干預、行政干預都是國家權力干預的重要手段。因此，法律是社會性、公共性、公益性和干預性的統一，法律的社會公共性是毋庸質疑的。
向社會提供公共產品，是由國家的政治、經濟職能決定的�；蛘哒f是國家執行政治、經濟職能的“外在表現”。這種社會職能就表現為國家要不斷的“生產”社會公共產品以滿足社會公共需要 �，F代意義上的法律正是這種社會職能的產物。法律是社會的調整器，隨著社會結構的變化，市場和社會的發展要求越來越多的國家干預的成分，而社會一旦由自由放任狀進入到管理的社會（state managed societies）,就會需要更多的秩序維系，作為執行政治、經濟職能的國家一個重要的任務就是制定規則以滿足社會的需求。這種規則就是國家所生產的社會公共產品，而這種“合理規則的有序集合”就是法律，法律是一種服務于社會的公共產品。
法律是一種社會公共產品，這種社會公共性是由人的社會本性所決定的。社會是由人也就是法律意義上的“公民”組成的，從法的“社會公共性”出發，在當代社會它應該是服務于作為納稅人的廣大公民的。我們不妨把政治意義上的“法”轉化為經濟上的“產品”的概念，這樣我們又可以看出法律經濟學角度所遵循的法的一大特性：可消費性。遺憾的是，這種法律的可消費性長期以來都被其令人敬畏的威懾性和強制性所遮蔽，成為蕓蕓眾生不敢輕易享用的奢侈品 。傳統的“厭訟”心理就是制約法律消費觀念的“瓶頸”之一。事實上法律一直是于人類社會所共存的，公民不可能拋棄法律而獨立存在。
（二）人生而自由，卻無往不在枷鎖之中
盧梭曾說過：“人生而自由，卻無往不在枷鎖之中”。這話道出了人類的宿命：人類永遠不可能擺脫種種社會關系的枷鎖，法律正是這樣一個與人類共存的枷鎖之一。倘若說生物學上的人類是以生物圈和非生物環境的適應性為生存背景的話，那么社會學意義上的人類則更多的是以法律和秩序為其生存和發展的背景的。真正意義上的享受法律必須首先認識到人類與法律不可分割的共存關系：
首先，從人性的角度講，法律的存在是以人性的缺陷為前提的，人的欲望中貪婪、自私等缺陷是很難根除的，僅僅通過道德的說教顯然缺乏力度，因此，必須有一種剛性的制度對人性中：“惡”的一面進行最大限度的遏止和規訓，而法律正是這樣一種制度�！胺墒鞘谷说男袨榉䦶囊巹t治理的事業�！� 法律是一種活動，法律制度的構建正是遏制人性惡面的持續的、有目的的活動。
第二，法律的秩序作用和正義作用已經滲入社會生活的各個方面。這種秩序指的是社會進程運轉中存在著的一致性、連續性和確定性。凡是在建立了政治或社會組織單位的地方，人類都曾力圖防止不可控制的混亂現象出現，故都曾試圖確立某種適于生存的秩序形式。這種傾向導致人們追逐一種社會控制力量，去構建一個相對合理的社會秩序。從這個角度上而言，法制旨在創設一種正義的社會秩序 。法律是利益調節和糾紛解決的重要機制，訴諸法庭由相對中立的法官做出裁決的司法裁判模式已經成為現代社會解決糾紛的最常規、最權威的手段，也是人類迄今為止最為公道的糾紛解決模式，以法律適用為要義的司法，被公認為是實現社會正義的最后一道防線。司法的公正社會秩序的構建已經成為人們享受生活的前提。
第三，人類社會是不斷發展的，法的現代化 不可避免。正如龐德說的那樣“法律必須是穩定的，但不可一成不變�！� 龔自珍提出：“自古及今，法無不改，勢無不積，事例無不變遷，風氣無不遷移�！痹诋敶鐣�，隨著社會經濟體制改革的不斷深化，法律為社會職能經濟服務的職能也愈加明顯的表現出來，事實上法律在市場經濟中越來越多的以一種公共物品的形象出現。近期對于憲法的修改，很大程度上體現出了一種對私權利保護的趨勢。彰顯私權利的舉動體現了一種人權，也體現了法律對人的尊重，他告訴我們，法律是全民性的，在遵守法律約束的同時人人有權享受法律服務。
（三）法律服務需要完善的法律服務體系
所謂法律服務，是指在法制環境下，法律人依照一定的實體規范和程序規范為公民提供法律幫助、法律咨詢等業務活動。從廣義上講，它還應當包括司法機關工作人員的司法活動。由于法律的專業化程度越來越高，使得社會對法律服務的依賴程度也越來越多。而且法治社會對法律服務的需求是全面的，如果沒有充足而有效的法律服務，法律對社會的調整作用將無法充分發揮，法律所追求的正義價值也就無法實現。人人享受法律服務，不僅是實現公民平等享有憲法權利，也是司法機器順利運行機器及保持其完整性所必不可少的，是法治化社會的根本特征。
法律服務的作用一方面體現在公民享受“法律消費”上，對公民個人而言，法律消費可以在一定程度上減少或抑制其他方面的消費，尤其是許多不良消費；另一方面，法律服務在宏觀上對于建設社會主義市場經濟體制，加強民主法制建設，促進對外開放等方面發揮的作用也越來越引人注目。法律消費體系的構建不僅僅是一個公民享受法律的過程，它更重要的一種宏觀公共產品的供需構建過程。我國民主化程度的提高，法治化程度的深化，市場經濟的建立都與這一體制休戚相關。實現法律對公民的平等保護，最終實現人人共享法律的服務迫切要求我們構建與完善我國現有的法律消費體系。
二、法律消費體系構建之觀念基礎
（一）培養公民的法律消費意識，樹立法律信仰
美國法學家伯爾曼曾說過：“法律必須被信仰，否則他將形同虛設”。在法律工具主義理論的指導下，“從事法律的人，也象從事經濟的人一樣，被人看成了壓抑其夢想、信念和情感，不關心終極目的，一味任用理智的怪物�！� 這在無形中導致了憲政體制下的公民與作為法律主體的職業法律工作者之間的隔閡。傳統的“厭訟”思想的形成，其根源在于統治者長期以來片面的追求法律的權威。在這里，法律的權威值得思考。因為對一個社會的法律淵源來說，唯其受到人的信仰才有權威，而法律只有權威才值得人們信仰，把這一難題推到法治的操作中也會出現兩難選擇，是首先樹立法律的信仰，還是樹立法律的權威呢？問題很清楚，沒有對法律的信仰，即使建立了一個相對完善的法律消費體系，法治也難以得到實現，但法律沒有權威，法律信仰難以確立，法治也不會實現 。尤其是我國目前的現狀更值得尋味。因為人們會感到法律的執行和政策的穩定性沒有保證，法律并沒有權威，人們在很大程度上也不信任法律 。例如在一些壟斷性行業中存在的一些霸王條款（如銀行借記卡的卡費收取，移動用戶五一開始收取來電顯示費 等。）這在影響企業品牌的同時更大程度上導致的是人們對法規和行業內部規定的質疑�？磥�，解決這一矛盾非得雙管齊下不可。法律的權威必須樹立，這需要立法的保護，更需要各種行為主體自覺守法，接受法律約束，尤其掌握權力的機關和個人更應當帶頭守法，把法律不僅當成手段，也當成目的，并在此基礎上塑造人們對法律的信任，最后達到對法律的信仰，自覺的消費法律，享受法律。
（二）加強立法的親和力
我們提倡公民享受法律服務，消費法律這一“公共物品”其前提在于作為法律消費體系的組成法律產品其形式上應該是良法。那么什么才是真正的良法呢？依個人看來，作為公共產品的法律至少應具備如下條件：第一，法律應該是普遍性的。第二，法律必須是人們可以遵循的。第三，法律必須是穩定的。第四，法律應該是相對嚴格的，另外需要注意的是在一個法治社會里，法律不是唯一的權威，除了法律，還必須尊重“愿望的道德” 如倫理規則、宗教戒律，甚至民間法的約束。因為“法律反映或符合一定道德的要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然的真理�！�
立法從根本上說是一種權利和利益的分配，法律是爭吵和妥協的產物，在分配的過程中，如果沒有公眾最大程度的參與，這種分配本身很難說是公正的。建設“享受法律，消費法律”的法治新理念，必須堅持立法走群眾路線，而不能單純的依靠專家立法，部門立法。在制定國家法時，必須考慮我國薄弱的法治傳統，充分注意國家法是否與民眾的習慣心理和行為合拍，即立法應該有親和力。我們看到，中國法律制度的演進更多的不是從自下而上的習慣中和社會演進中產生，而是從上而下的制定和頒布，實行的是一條“政府推進型”的法治道路或“規劃的社會變遷”道路，如果我們把政府看成供應商，提供法律供給，而公民消費法律，這樣可能會產生三種情況：一是有供給而無需求，這是法律的虛假繁榮，導致的直接后果是法律無法使用；第二類是有需求無供給，這是法律消費體系不到位，立法不完善，也可以說成是一種法律失職；第三種是有供給有需求，但沒有市場，這就是供給于需求之間有梗塞而導致路徑不暢，人們無法享受法律服務，也就無法消費法律 。這三種情況都可能造成法律不被人們習慣，而造成這種現象的根源在于法律消費體系的基礎不穩，立法不切實際。
因此，在制定國家法時，應立足于本土的傳統上，從我國的現狀來講，其所代表的應當是中國百姓熟悉的一套規則和知識。正如蘇力先生說的那樣“國家法律有國家強制力和支持，似乎容易得到貫徹；其實，真正能得到有效貫徹執行的法律，恰恰是那些與通行的習慣慣例相一致或者相近的規定�！� 衡量一個法律消費體系在立法階段是否有親和力標準至少有三點：一是民眾參與和民意表達的廣泛程度、參與程度；二是法律體現民眾意志，反映權利的準確程度、發達程度，三是法律服務與消費要求的協調。社會秩序的關鍵是協調，法律的制定是一個多元利益群體相互博弈和妥協后做出的最終的制度安排，在參與這個游戲規則的制定過程中，官員、專家、群眾都應發揮其應有的作用，我們必須讓不同的利益群體都能擁有暢通的利益表達機制，做到廣開言路，從源頭上把法律這一社會公共產品做好。從黨性的角度考慮也就是必須堅持那句口號“一切為了群眾，一切依靠群眾，從群眾中來，到群眾中去”，通過法律制定過程的民主參與和程序公正，增加法律的公正性，透明度和民主感，使得法律植根于社會現象的土壤之中，只有這樣才能賦予法律可信性和適用的生命力。
（三）轉變司法機關服務理念
所謂司法的“服務理念”有廣泛而深刻的意義。法官的司法裁決雖然是針對特定對象和特定事件做出的，但這并不意味著司法裁決是單純的“私人物品”�；趯徟袡噙@一公權做出的且具有一定社會效應的司法裁決，往往具有鮮明的公共色彩，屬于一類為公民權益和社會秩序服務的特殊的“公共產品”。也就是說，司法裁決實際上是以司法特有的權威性、威懾性、示范性和可預期性為廣大公民、組織乃至整個社會大眾服務的。而事實上作為司法機關來說，根據其權限的不同，其服務的對象是特定的，比如法院提供服務的主要對象和訴訟對象就是訴訟當事人，檢察機關作為國家公訴機關其服務對象就是國家。十六大報告提出了“保障社會實現公平與正義”的價值取向，著重圍繞司法體系宏觀結構改革和司法權力體系內部的職能配置，逐步建立起權責明晰，相互配合，相互制約，高效運行的有中國特色的司法體制，從體制上保證司法權的獨立，公正的行使，提高司法效率，維護司法公正。
體制的變革需要觀念的轉變，在我國，由于司法和行政合一的情況相當久遠，應重新審閱和定位司法服務意識。從法院辦案的角度而言至少應當做到以下三點：第一，在服務方式上，司法服務最基本最大量的方式應當是通過公正高效地處理進入訴訟程序的案件，通過具體個案的裁判懲罰犯罪、消除紛爭，而非片面追求效率，撇開法定的訴訟程序，采取所謂的主動出擊的非訴訟方式；第二，在服務對象上，法院審判工作總體上是為“改革，發展，穩定”的大局服務的，作為單一制的國家，法律的統一性必須在司法的實踐中嚴格遵循，同時要結合各地具體實際在情理上處理好各類糾紛。突出相應的審判側重點是必要的，但不能以此為名，變相的為地方和部門保護主義提供法律支持；第三，在服務觀念上。要強化平等保護意識，堅持法律面前人人平等的原則，不管是國有、集體企業還是私營、合作經濟主體，不管是公民、法人還是其他組織，不管是本地人，外地人還是外國人，在法律權益的保護上都應當是平等的，因為法律是為平等主體服務的社會公共產品。
從刑事案件的辦案中還應當做到：⑴將“人性化”的辦案作風貫徹始終，采用尊重人格，平等交流的辦案方式，贏得信任，爭取配合，促使被告人真心認罪，維護社會正義；⑵嚴格依照“無罪推定”原則，做到矯往而不過縱，避免在法律使用上的不平等；⑶程序實體并重，讓被告人不僅感到公正，而且看到公正，這既維護了被告人的合法權益，更體現了檢察機關公正執法的理念追求。⑷監獄管理的人性化。事實上犯罪的因素很復雜，“人在追求物質利益的時候可能會與整個社會的契約關系相沖突，但并不因為犯罪而剝奪他們作為人的全部權利 ”。凡是法律沒有剝奪的權利，服刑人員都應當享有。最近江蘇的監獄管理中推出了“親情飯”“牢房答辯”“回家服刑”等一系列的人性化管理，區分了犯人在服刑期間，應當剝奪和不應當剝奪的權利，這是一種管理模式上的探索，也是一種司法服務意識的形成過程。包括最近在寧監獄備受爭議的“鴛鴦房”的試點 ，無論其在程序上是否完備，但至少在觀念上它體現了一種進步，人人有權享受法律賦予的權利。
三、法律消費體系的初步構建
（一）構建原則
1、追求法律效益的最大化
根據“財富最大化” 理論，在我國的立法實踐中，法律效益偏低的情況普遍存在。依然從法律產品的供給與需求的角度來看，這二者的關系在實踐中表現為一種博弈和重復博弈的過程：在供給超過需求時，供給因沒有效益而失去繼續供給的激發機制；當需求超過供給時，社會因對法律的渴求得不到滿足而潛在地制約著已有法律效益的發揮。法律與供給的均衡狀態是：法律供給因沒有補充外在利潤的刺激機制而停止供給，而法的社會需求因為供給的滿足而不再產生新的需求。顯然這種相對靜止的平衡點是短暫的甚至是不存在的。在現實生活中，立法的供給于需求處于一種永恒的互動之中，由于立法、司法、執法都是一種耗費社會資源的活動，而社會資源是有限的，那么如何去分配以達到財富最大化這又成為一個值得我們去思考的問題。蘇力先生認為：“在立法時考慮資源配置追求效益最大化時，更應當注重立法后司法執法的費用和收益。這是因為相比之下，立法自身所花費的一般并不很高，更大的費用是在立法之后的執法和司法。立法時的一個重要因素就是估算執法和司法是否可行，是否便宜，費用和收益之比是否比采用其他措施的費用收益之比要大，這就是使用于立法自身和立法對社會生活、經濟生活的效益問題�！� 另外，從建立一個合理的法律消費體系的角度來講，交易成本可能還要包括對原有法律的修改所必須考慮到的成本。重構中國的法律體系必須要廢除形成社會發展阻力的一切法律，重新審視“社會主義法制建設成就”，對于限制生產力發展的法律應當廢止。社會并不是以法律數量作為法制成就的衡量標準的，而是以法律是否合理，是否符合人們享受法律的需要來評估法律，這無疑分散了社會資源的分配，但它卻是必須的，因為它保障了利益的均衡，這也是衡量法律效益最大化的一個標準。
法律的最終結果應該是不僅沒有使一部分人的利益受損，反而使另一部分人的利益增加，這是法律效益或財富最大化的一種理想狀態，經濟學上稱為“帕累托最優”。但如果單一的以“利益”作為法律所追求的效益目標是不可取的。因為如果能做到一部分人的利益增加了，另外一部分人的利益不變或者有所損失，而一部分人所增加的利益除能夠補償受損失的人的利益外，還有剩余，這樣算來，整個社會的財富是增加了，但這里存在一個問題，什么樣的人利益增加了？什么樣的人利益損失了？這點在立法效益上表現得尤為明顯。我們還是以最近備受非議的銀行借記卡收取年費以及從2004年5月1日開始收取的手機來電顯示費這兩個事件來做例子。作為利益有所增加的主體顯然是銀行和電信部門，而且他們的利益是無限增加下去，相反的信用卡用戶和手機用戶由于此類壟斷性組織的一個行業性規定而利益無限的受損失下去，這樣看來，法律所追求的財富最大化根本不可能實現，因為立法所做到的僅僅是一種“財富的轉移而非增加” ，歸根到底其立法（規章）的目的有問題。
因此看來，衡量法律效益的最大化至少應該細劃為三個小目標：一是社會整體財富增加了；二是立法時不能將一部門人利益的增加建立在另一部分人的利益損失之上，立法應該是社會各種利益均衡的結果；三是法律產品的構建必須統一，杜絕“霸王條款”對公民合法私產的權益侵害，避免“信任危機”。
2、 遲來的正義等于無正義——程序上的效益化
程序是司法活動重要的“游戲規則，也是實現司法公正的基本路徑。法律程序在英美法系的思考過程中始終居于一個核心的地位,例如：人人都應該獲得平等的對待，在司法過程中通過程序的規定限制國家的權力，律師保護當事人的權利，還有證據制度等,辛普森案件就是對程序作用的一種彰顯。事實上英美法在這方面引領著全世界證據法發展的方向，只有在程序上完全的公正，才能實現真正的公正，這點對人權保護來說還是非常重要的。另外，構建一個完善的法律消費體系離不開司法效率，而“通過程序提升效率”堪稱提高司法效率的重要途徑。程序正義理應是司法公正的題中應有之意，沒有正當的程序就不可能有真正的司法公正。從公民享受法律的過程來看，正義和效率顯然構成了現有訴訟體制下的內在矛盾。這里值得注意的是：司法層面的效率不能做純粹經濟學上的庸俗化理解，公正審判的每個環節都要依據訴訟程序法有板有眼的進行。最有效率的司法應當是及時，有效且公正地解決法律消費者的實際法律需求。
從一定意義上講，正當的司法程序可以實現正義和效率的兼容，通過程序正義保證實體正義的實現，司法審判本身要受到時間和資源等訴訟成本的限制，司法程序其實是一種為了有效率且基本公正的回應現代社會糾紛的解決的制度設置，訴訟的審限制、兩審終審制都體現了司法審判的效率取向，但問題在于，現實中依然會有案件久拖不絕，“執行難”這樣的現象產生，事實上，在現有的法律體制中依然存在著“正當司法程序缺席”這一致命的癥結。中國的司法界需要形成一種共識：“未經正當的司法程序，任何人不得做出具有法律效力的判決，進入司法的正當程序，任何人都得遵守相應的游戲規則”。
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