[ 楊振能 ]——(2006-8-3) / 已閱31366次

　　在以上這些差別當中，服務合同與買賣合同的最本質差別就是：服務合同提供的是行為，它以行為來滿足人們的某種需要，并不以轉移某種物品的所有權為目的，而買賣合同主要以轉移某種物品的所有權為目的。這點對判斷奶媽服務的法律性質起著決定作用。

　�。�2）奶媽服務的法律性質——實質上為買賣合同而非服務合同

　　奶媽服務的顯著特征是“奶媽”用自己的母乳替他人喂養嬰兒，在喂養嬰兒的過程中確實存在著“奶媽”的一些勞動，比如喂養時必須抱小孩，必須讓嬰兒能夠很好的吸食母乳，同時還可能存在著大人和小孩之間的感情交流，并且這些行為也是與小孩吃奶的行為同時進行的，這些特征符合服務的某些表現形式。但是我們應該注意到的問題是現在的家長請奶媽給小孩喂奶并不是要其負責幫其帶小孩，畢竟“奶媽”自己也有小孩，她也應該盡到做母親的職責。如果僅僅是幫忙帶小孩的話，那么請的就不是奶媽而是保姆了。另外，家長請奶媽是因為某種原因不能甚至是不愿自己喂養小孩，因此讓嬰兒獲得充足的母乳是每個聘請奶媽的家長的最終目的。而在事實上嬰兒在吸食母乳的過程中，母乳不斷的進入嬰兒肚中，很明顯，按照法律原理母乳的所有權立即就轉移到嬰兒身上并且當即就被其消費了。而買賣合同與服務合同的本質區別正是是否存在著特定物品的所有權的轉移，如果是，那么該行為產生的就是買賣合同，反之就是服務合同關系。由此可見，既然奶媽服務存在著某種物品所有權發生轉移的本質特征，那么奶媽服務在本質上就是一種買賣合同關系，而不是服務合同關系。但有一點必須注意的是，無償提供母乳的奶媽與嬰兒之間成立的是贈與關系而不是買賣合同。

　�。�3）婦女具有對人體母乳的處分權

　　既然奶媽服務在本質上是民法上的買賣合同關系，那么認為人體母乳作為人身的組成部分能不能像轉讓其他物品一樣將它轉讓給他人呢，又或應不應該像有人所認為的人體母乳不能成為商品而將奶媽服務取締呢？這個問題其實就是人體組成部分能否成為法律關系的客體的問題。筆者認為，根據現在的主流觀點，人身組成部分從人身分離之后應當能成為法律關系的客體，⑨人體母乳作為人體一部份，其權利人可以在合理的條件下將其母乳轉讓給他人，就像法律允許權利人合理合法地轉讓自己的血液一樣。理由主要有以下幾個方面：

　�、購娜松矸蛛x之后的人體母乳就具有物的屬性：首先現在隨著科學技術的發展，人身的組成部分如人體器官、血液等已經成為器官、血液移植和捐獻等均以人體器官和血液作為合同的標的，那么人身組成部分不能成為物的傳統法理學和民法學觀點已經受到極大的挑戰，如果不承認人身在一定的條件下能夠成為物的話，那么器官移植等一系列挽救病人生命的活動就變為不合法。因而，現在的很多學者都認為脫離人體的人身組成部分應當具有物的屬性。在王利明教授主持的民法典草案和梁惠星教授主持的民法典草案都規定自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風俗為限，可以作為物，⑩而人體母乳和人體器官以及人的血液一樣，在脫離人體之前，都曾是人身的一部分，因而人體母乳能否成為法律關系客體，能否具有物的屬性，其原理和人體器官及人體組織能否成為特殊的物一致，既然器官血液等比人體母乳更被人看重，更加具有價值的人身組成部分都能成為物，那么人體母乳也應當可以具備物的屬性。其次，脫離人身的人體母乳具備有獨立性、可利用性、價值性等物所具有的屬性，從這個角度而言，脫離人身的人體母乳應當能成為物。既然人體母乳在一定條件下可以成為物，那么作為權利人的婦女就有權對其合理的處分。

　�、跈嗬�人處分人體母乳的權利是人身權的內容：如前面所述，脫離人體的人體母乳可以成為物，那么在沒有從人體分離之前，即“奶媽”在沒有喂養嬰兒之前，是否同意以自己的母乳來喂養他人的嬰兒，即是否同意將母乳與人體分離，應當是由權利人自己決定。但這個決定權并非是物權，因為此時人體母乳尚未成為物，那么這種處分權是什么性質呢？從人體母乳的性質來看，既然它是人身的一部分，那么對其處分就是對人身的處分，因而這種決定權屬于人身權的一部分。按照傳統的民法觀點，身體權是權利人的身體不受他人侵犯以及保護身體完整性的權利，但隨著技術和社會的向前發展，器官移植的出現，人身權的內涵也得到了擴展，現在的學者一般認為傳統的人身權是消極的人身權，當今的人身權應當包括積極的人身權，即在不違反法律和公共秩序與善良風俗的前提下權利人可以處分自己的人身。人體母乳本質上就是人身的一部分，作為人身權的內容，婦女們就有權利處分自己的母乳。

　�。�4）人體母乳與人體器官不同，在一定范圍內能夠成為商品

　　既然人體母乳能成為物，那么其到底能不能成為商品呢？筆者認為人體母乳與人體器官等雖然都是人身的一部分，但是他們之間還存在著比較大的區別，單純套用人體器官移植的一系列規則是不切實際的。

　　在人體器官的移植規則中，無償原則是其最重要的一項原則，幾個國際條約也明確規定人體器官禁止交易。這是因為人體器官一旦允許買賣，這將會造成一系列社會問題乃至國際問題。由于人體器官極度缺乏而需求卻非常旺盛，如果允許器官買賣，價格肯定會居高不下，在這種情況之下，就會出現以傷害人身甚至殺人的方法來獲得人體器官的事件，而且會產生走私人體器官的違法犯罪活動從而成為危害人類的大問題。而且分離人體器官本身就具有很大的風險。因此基于保護人權的考慮，各國法律都規定人體器官禁止買賣。但是人體母乳與人體器官不同，它不是人體內不可缺少的重要部分，它的主要功能在于喂養嬰兒，而且轉移人體母乳本身并不存在著像分離人體器官那樣會有危及生命的風險，即使某些機構為了以出賣人體母乳來獲利的話也不會危及到人們的生命安全，因為人體母乳只有健康的活體才能產出，所以只要對奶媽服務的條件進行嚴格限制，嚴格禁止除了以喂養嬰兒為目的之外的母乳買賣行為，這種問題就可以得到解決。因此，從理論上講，人體母乳可以成為交易的商品。

　　既然人體母乳在法學理論上可以成為商品，那么法律就可以允許奶媽服務的合理存在。

　　2、由家政公司提供奶媽服務雖然侵犯了婦女權益，但這不影響其他形式的奶媽服務的合理存在

　　法律應不應該允許奶媽服務存在的另一個爭議的大問題是它是不是侵犯了婦女權益。如果奶媽服務確實侵犯了廣大婦女的合法權益，即使其出現的理由有多么合理，即使在理論上人體母乳也能成為商品，它也是違反法律規定的行為而應該被禁止。

　　婦女權益是指婦女作為社會上的人所應當享有的與其他主體一樣的自由平等的權利。婦女權益保護被人們單獨提出來是因為在漫漫的人類歷史過程中，歧視婦女的思想非常嚴重，而在現實生活中，廣大婦女由于生理及身體等方面的原因與男子比起來確實存在著各方面的不利，因而她們在社會中處于不利地位。國家為了解決這些問題，特意制定了《婦女權益保障法》等一系列保護婦女權益的法律。根據我國2005年修訂的《婦女權益保障法》的相關規定，婦女權益主要包括政治權利、文化教育權益、勞動和社會保障權益、財產權益、人身權利、婚姻家庭權益等方面的權利。這些規定為我們分析奶媽服務是否侵犯了婦女權益提供了法律依據。其實奶媽服務并不涉及到政治權利，財產權益、社會保障權益、婚姻家庭權益等方面的內容，它唯一涉及到的就是婦女的人身權益問題，即婦女以自己的母乳喂養其他人的嬰兒是不是對婦女人格的歧視以及通過招聘奶媽從而來獲取利潤的行為是不是對婦女人格的侵犯的問題。

　　那么奶媽服務是否侵犯了婦女權益了呢？筆者認為這要區分不同情形的奶媽服務，由家政公司提供的奶媽服務確實侵犯了婦女權益，而其他情形例如由婦女個人自愿提供的奶媽服務并不侵犯婦女的合法權益，理由如下：

　�。�1）家政公司提供奶媽服務侵犯了婦女的一般人格權

　　所謂的一般人格權是指民事主體依法對他的全部人格利益享有的總括性的權利，也就是一個人作為“人”所應具有的最起碼的人格權，它主要包括人格獨立、人格平等以及人格尊嚴。一般人格權具有解釋功能、補充功能以及立法功能，在法律沒有明確規定的時候可以用一般人格權進行規范。家政公司提供奶媽服務的主要目的就是通過這項業務獲得可觀的利潤，那么即使婦女自愿同意提供自己的母乳，家政公司這種通過出賣婦女的母乳從而獲得金錢收入的行為也是不妥當的。因為這種行為是以出賣他人人身的組成部分來獲利的，這不僅違反了人們的道德觀念，而且把婦女們的身體的一部分作為獲取金錢收入的工具，就像有的網民說的那樣這種行為就相當于是把婦女當成了“奶�！�。這本身就是對婦女人格的一種蔑視，貶低的了婦女的人格，在法律上講就是侵犯了婦女的一般人格權。

　�。�2）婦女個人提供的奶媽服務并不侵犯婦女權益

　　這是因為，一方面婦女對是否出賣自己的母乳完全有決定權，而且這種行為的目的只是喂養那些沒有足夠奶水吸食的嬰兒，只要這種行為不會影響到自己孩子的健康成長，那么它就沒有違反法律規定。另一方面對于嬰兒的家長而言，他們的目的在于孩子的健康成長，主觀上沒有任何惡意，而且他們也給了奶媽的相對應的報酬，沒有剝奪他人身體組成部分的因素存在。同時，婦女把自己的母乳提供給他人的小孩是自愿的，這種自愿行為其實質就是婦女對其他嬰兒家長的授權。因而嬰兒的家長接受奶媽服務也不侵犯婦女的合法權益。

　　因此，雖然家政公司提供的奶媽服務違反了《婦女女權益保障法》，但婦女個人提供的奶媽服務并不違法，因而法律可以允許那些不違法的奶媽服務的存在而不能全盤禁止。

　　3、法律應當允許奶媽服務合理存在的其他社會原因

　　法律現象并不是一個孤立的現象，它與經濟、道德等社會現象緊密聯系在一起，他們互相影響而共同發展。因此研究奶媽服務能否為法律所允許，還應該探討社會的其它方面是否允許其存在。

　�。�1）市場的需求量大是法律允許奶媽服務合理存在的經濟基礎

　　眾所周知，經濟基礎決定上層建筑，法律作為上層建筑的一部分也是有經濟現象所決定的。隨著經濟的發展，每個人都注意到了個人發展的重要性，因而就出現了有人為保持身材而不愿以自己的母乳喂養嬰兒的情況，也出現了有些婦女為了過上更為富裕的生活而愿意將自己多余的母乳出賣給其他嬰兒的情形。同時由于個人的身體狀況不一樣，有許多婦女無法提供足夠的奶水給自己的嬰兒，而且對于剛出生的嬰兒，母乳是最好的食品，其余的像奶粉、米糊等食品雖然也含有大量的營養，但也有可能損傷嬰兒的腸胃導致長期的消化不良和嚴重的胃病，前幾年的假奶粉事件已使得初為人母人父的家長們擔心萬分，為了孩子的健康成長，家長們就希望有奶媽來喂養自己的嬰兒，相反又有一些母親由于奶水過量而發愁，因此在市場就存在了既有供給，又有需求的情形，而且需求還大于供給。面對這種經濟現象和父母的殷切希望，法律應該對奶媽服務采取寬容的態度。

　�。�2）奶媽服務并沒有突破道德底線是法律允許奶媽合理存在倫理學基礎

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