[ 許建添 ]——(2006-8-13) / 已閱26073次

第四節 訴訟證明中原始證據與傳來(lái)證據運用原理與技術(shù)研究

許建添


一、概述
　　原始證據和傳來(lái)證據是學(xué)理上的分類(lèi)，研究的出發(fā)點(diǎn)就在于能夠為司法實(shí)踐中的證據運用提供理論支持。盡管立法上很少對原始證據和傳來(lái)證據作單獨規定，還是有必要了解、研究訴訟證明中原始證據和傳來(lái)證據的運用情況及其原理或技術(shù)。由于原始證據和傳來(lái)證據的特殊情況，筆者認為在訴訟證明中需要討論的相關(guān)問(wèn)題主要是原始證據和傳來(lái)證據的證據能力(證據規則)和證明力問(wèn)題。我們區分原始證據和傳來(lái)證據主要是考慮到這種證據分類(lèi)在于揭示各種不同證據的可靠性問(wèn)題。一般而言(不是絕對)，原始證據的可靠性要大于傳來(lái)證據。這是一個(gè)般性的經(jīng)驗性結論，而這個(gè)經(jīng)驗性的結論反映到訴訟證明理論當中來(lái)，就是證據的證明力問(wèn)題――與證據來(lái)源密切相關(guān)。與證明力聯(lián)系比較密切的又得聯(lián)系到證據能力問(wèn)題。這兩個(gè)問(wèn)題不僅其概念容易使人混淆，而且兩者之間都是證據運用過(guò)程中必須涉及的問(wèn)題，其本身就表明了證據所具有的客觀(guān)、關(guān)聯(lián)、合法等聯(lián)系在一起。而且傳來(lái)證據與英美國家所謂的傳聞證據只一字之差，而傳聞規則是把傳聞證據排除在外的，這是一個(gè)證據能力的問(wèn)題，即把沒(méi)有證據能力的傳聞證據排除在外。但是我們國家不一樣，立法也好學(xué)理也好，都沒(méi)有把傳來(lái)證據排除在外。當然，為了更進(jìn)一步明確原始證據和傳來(lái)證據在訴訟證明過(guò)程中運用原理與技術(shù)，首先有必要討論一下訴訟證明的概念問(wèn)題。
二、 訴訟證明的概念
　　傳統證據法學(xué)理論認為，“訴訟證明是指司法機關(guān)或當事人依法運用證據確定或闡明案件事實(shí)的訴訟活動(dòng)�！保郏保葸@一概念現在已經(jīng)被不少學(xué)者所批判［２］。傳統的訴訟證明概念直接影響了人們后來(lái)對訴訟證明這一概念的認識，使人們在很長(cháng)一段時(shí)間內對訴訟證明的概念理解基本保持一致，均認為是司法機關(guān)或當事人在訴訟過(guò)程中運用依法收集的證據,去查明、證實(shí)案件事實(shí)的活動(dòng),只是表述上有差異。從上面的定義可以看出，傳統的訴訟證明概念的理解擴大了訴訟證明外延，把訴訟證明在時(shí)間過(guò)程上擴大到除審判過(guò)程以前的偵查、起訴等程序，在主體上擴大至包括公安司法機關(guān)及其辦案人員、當事人以及訴訟參與人(狹義而言?xún)H指公安司法機關(guān)及其辦案人員)。這就造成兩個(gè)問(wèn)題：一是把訴訟證明在時(shí)間過(guò)程擴大說(shuō)明傳統訴訟證明概念采用了“大訴訟觀(guān)念”，認為審判以前的階段也是訴訟證明，但是筆者認為審判以前的偵查起訴階段盡管離不開(kāi)“證明”，但那并不等于訴訟證明，或者說(shuō)混淆了訴訟證明與證明的概念，將訴訟證明錯誤地簡(jiǎn)單等同于對案件事實(shí)的認定。二是傳統的訴訟證明概念在主體上擴大到包括公安司法機關(guān)及其工作人員、當事人以及訴訟參與人然而,根據現代證明責任理論,證明主體證明不能時(shí)應當承擔證明責任,但法院與當事人承擔的證明責任是一樣的嗎?
　　除了審判階段，審判以前的偵查、起訴等階段存在訴訟證明嗎？不存在。實(shí)際上，訴訟證明僅存在于審判階段。從“訴訟證明”四個(gè)字來(lái)看，可以看出可分為兩部分，即“訴訟”和“證明”兩部分。東漢許慎在《說(shuō)文解字》中稱(chēng)，“訴，告也”，“訟，爭也”。［３］訴訟就是人將爭議提交裁判者并向其舉證證明的活動(dòng)，訴訟有“案件事實(shí)”、“當事人”、“司法機關(guān)”、“程序和規則”等四個(gè)要素。［４］而審判以前的偵查、起訴等階段雖然存在“證明”活動(dòng)，比如立案要有證據證明發(fā)生了案件事實(shí)需要追究刑事責任、拘留和逮捕等需要一定的證據等，但都不存在典型的“訴訟狀態(tài)”�！白C明”，在拉丁文中，表述為為attestatio或deductio rationis，意為當庭宣誓證明；英文proof一詞也是當庭證明，由法官單獨審理證據的意思。［５］而“訴訟”和“證明”合在一起構成的“訴訟證明”理應在審判階段。此外，審判在訴訟中的中心地位也決定了證明只存在于審判階段。［６］訴訟證明并不等于對案件事實(shí)的認定，在刑事訴訟的偵查階段及審查起訴階段，機關(guān)、檢察機關(guān)對案件事實(shí)的認識屬于主體對客體的能動(dòng)性認識，而主體之間依憑證據展開(kāi)的說(shuō)服活動(dòng)。
　　訴訟證明的主體包不包括法官？從刑事訴訟證明的主體來(lái)看，應當是國家公訴機關(guān)和訴訟當事人，或者為簡(jiǎn)單起見(jiàn)，可統一理解為訴訟當事人。因為所謂證明主體即證明責任的承擔者，“從證明責任的本義來(lái)看，它是一個(gè)與訴訟主張和證明不力是所要承受的不利后果緊密相連的概念，只有在訴訟中提出了具體訴訟主張的訴訟當事人才承擔證明責任�！薄皬淖C明責任的本質(zhì) 來(lái)看，它是行為責任與結果責任的統一，承擔證明責任者必須是可能承受不利后果甚至敗訴風(fēng)險的訴訟主體，因此是否有自己的訴訟主張以及是否可能因證明不力而承受于已不利的裁判是判斷證明主體的惟一標準�！保郏罚莅凑者@一標準，法官是不可能是訴訟證明的主體的。
　　筆者傾向于對訴訟證明作這樣的理解：訴訟證明是指國家公訴機關(guān)或訴訟當事人 在法庭審理中依照法律規定的程序和要求向審判機關(guān)提出證據，運用證據闡明系爭事實(shí)，論證訴訟主張的活動(dòng)。有學(xué)者認為，在訴訟證明中有自向證明和他向證明，并認為自向證明和他向證明只是二者的主體有所不同，自向證明的主體一般是就事實(shí)問(wèn)題做出某種認定或裁斷的人，他向證明的主體一般是提出某種事實(shí)主張的人［８］。也有學(xué)者對訴訟證明依據主體的不同分為權益性證明和職權性證明。［９］筆者認為，這種分類(lèi)混淆了事實(shí)認定與證明的關(guān)系�！白韵蜃C明是主體自己也不明白，證明的目的主要是讓自己明白”［１０］，這是否等于訴訟中的證明呢？如果無(wú)法讓自己明白，能否承擔證明不能的后果？如果能夠承擔，與現代訴訟證明理念的證明責任一樣嘛？答案顯然都是否定的。與其說(shuō)自向證明是訴訟證明的一種，還不如說(shuō)自向證明是的訴訟證明過(guò)程中訴訟中的中立第三方被說(shuō)服的過(guò)程。而偵查、起訴等階段的“證明”亦不能認為的訴訟證明，而是一定的認識事實(shí)的活動(dòng)，因為作出一項決定，必須有一定的證據依據，但由于在我國缺乏中立的第三方，審判以前的“說(shuō)服”行為不是典型意義上的“訴訟證明”。
　　訴訟證明只存在于審判過(guò)程當中，這對運用原始證據和傳來(lái)證據有什么影響？提出原始證據和傳來(lái)證據的分類(lèi)方法，就是為了判斷其可靠性。在審判過(guò)程中，法官必須充分注意到原始證據和傳來(lái)證據的區別，判斷兩者之間可靠性上的差異，認真審查判斷各種證據的客觀(guān)、關(guān)聯(lián)、合法性。這并不意味著(zhù)，原始證據和傳來(lái)證據對訴訟證明的理論指導作用僅體現在審判過(guò)程中。任何證據在法庭上提出，之前都必須有一個(gè)收集證據的過(guò)程。為了準確認定案件事實(shí)，在偵查、起訴等過(guò)程中同樣要正確對待原始證據和傳來(lái)證據。能夠收集到原始證據就盡量收集原始證據；無(wú)原始證據而有傳來(lái)證據時(shí)，也要盡量根據傳來(lái)證據，追根求源，收集原始證據。只有在收集原始證據確有困難時(shí)，才可以用傳來(lái)證據代替；凡是能夠將原始證據附卷的，都應當附卷備查。此外，在訴訟證明過(guò)程中，要遵循利用原始證據和傳來(lái)證據的各項規則，發(fā)揮法官的作用，準確判斷各種證據的證據能力和證明力。
三、 原始證據和傳來(lái)證據的證據能力
　　證據能力 關(guān)于證據能力，一般認為，是指事實(shí)材料成為訴訟中的證據所必須具備的條件，及法律對事實(shí)材料成為訴訟中的證據在資格上的限制。因此，證據能力也稱(chēng)之為證據資格，或證據的適格性。這個(gè)定義表明證據能力解決的問(wèn)題是證據能否進(jìn)入庭審的問(wèn)題。也有學(xué)者把這個(gè)問(wèn)題當作任何社會(huì )都面臨的有關(guān)證據的兩個(gè)必須解答的基本問(wèn)題之一，認為什么事實(shí)或什么材料應該被準許作為證據進(jìn)入司法程序或審判程序是證據能力的問(wèn)題。［１１］筆者認為，證據能力一詞是受外國法域的影響而在我國的證據理論中頻繁使用的，而學(xué)者們在使用這一詞語(yǔ)時(shí)沒(méi)有對其作用進(jìn)入深入分析，誤會(huì )了證據能力所要解決的問(wèn)題。實(shí)際上證據能力所要解決的問(wèn)題是證據能否作為定案根據的問(wèn)題。審判程序的事實(shí)認定包含兩個(gè)部分，一是需要證明的事實(shí)是什么，二是通過(guò)什么來(lái)證明。前者在大多數國家都采取完全由當事人確定或公訴人確定的原則。而后者也屬于當事人確定的范疇。但是，由于訴訟是在對立雙方之間進(jìn)行，一方為了獲取勝訴利益或出于自身認識能力的原因，往往提供不真實(shí)或實(shí)質(zhì)與所認定事項無(wú)關(guān)聯(lián)的材料，甚至會(huì )通過(guò)非法手段獲取證據材料。如此，在權衡國家通過(guò)訴訟活動(dòng)所要實(shí)現的價(jià)值與當事人利益的基礎上，要對法官究竟應“根據什么來(lái)認定該事實(shí)或事項”進(jìn)行篩選。筆者認為，在這一基礎上界定證據能力的概念就具有了合理性。因此證據能力應解決證據能否作為定案根據的問(wèn)題。
　　反之，如果我們以能否提交法庭辯論作為證據能力有無(wú)的標志，則會(huì )使得證據能力概念流于不確定性，這必然導致隨著(zhù)各國庭審結構的變遷，證據能力的內涵也會(huì )發(fā)生變化。例如，在英美法系國家，由于陪審團傳統的存在，為了避免某些證據材料對陪審團造成不當影響，庭審之前的證據篩選程序就非常重要。而這就使得證據排除規則在英美證據法中極為發(fā)達，因此人們就自然將證據能力確定為能夠進(jìn)入庭審的資格。然而在大陸法系國家，由于沒(méi)有陪審團制度，而是由職業(yè)法官認定事實(shí)，因此，只要是當事人申請的證據，原則上都可以進(jìn)入庭審，由法官進(jìn)行證據調查并對其是否具有證據力作出判斷。試想一下，如果一國訴訟程序發(fā)生變化，如出于對訴訟效率的考慮，設置了庭審前排除某些證據材料的程序，那么，該國對證據能力概念的界定就必然會(huì )發(fā)生變化。如此，證據能力的研究還有什么獨立存在的必要呢？因此，以“能否進(jìn)入庭審”作為判斷是否具有證據能力標準的觀(guān)點(diǎn)，過(guò)分依賴(lài)于其他制度，從而致使該問(wèn)題作為獨立制度的意義喪失，也使得證據能力的內涵體現出很大的不確定性。
　　因此，所謂證據能力是指事實(shí)材料有作為認定案件事實(shí)根據的能力或資格，其要解決的問(wèn)題是能否作為定案根據的問(wèn)題。
　　原始證據和傳來(lái)證據的證據能力判斷 原始證據是指直接來(lái)源于案件事實(shí)或直接來(lái)源于原始出處的證據。人們一般都相信原始證據由于其經(jīng)歷的傳播途徑比較少，與案件事實(shí)來(lái)源比較近，比較能夠反映案件真實(shí)情況。但是，能夠反映案件事實(shí)不是證據能夠被采納的充分條件，而是必要條件，如果一項證據沒(méi)有證據能力，該證據同樣不能被采納作為定案的根據。比如，從被告人口中得到的完全反映作案過(guò)程的口供，是原始證據，但是由于該證據是在刑訊逼供的下取得的，就不具有證據能力。傳來(lái)證據是指在原始證據的基礎上產(chǎn)生的，經(jīng)過(guò)復制、復印、傳轉、轉述等方式生成的證據。傳來(lái)證據不是直接來(lái)源于案件事實(shí)的，也不是直接來(lái)源于信息原始出處的，而是經(jīng)過(guò)某種中介從原始證據中產(chǎn)生出來(lái)的。但是如果經(jīng)過(guò)其他證據印證，傳來(lái)證據能夠客觀(guān)的反映案件事實(shí)，又是合法取得的，卻具有證據能力。
　　根據我國的證據法學(xué)理論，一項證據作為定案的根據必須具備“三性”：客觀(guān)性、關(guān)聯(lián)性、合法性。
(一) 客觀(guān)性標準 證據的客觀(guān)性是指證據所反映的內容必須是客觀(guān)存在的事實(shí)。證據必須具備客觀(guān)性，這是證據最重要的屬性，缺乏這個(gè)屬性，證據便不能作為定案的根據。證據的客觀(guān)性具有這樣幾層含義：第一，證據所反映的內容必須是真正發(fā)生過(guò)的事實(shí)。證據的這個(gè)特性是外在于人們的主觀(guān)意志的，是不依人們的意志為轉移的。它表明證據事實(shí)處在客觀(guān)自然的領(lǐng)域，而非處在主觀(guān)精神的領(lǐng)域。第二，證據的客觀(guān)性指的是證據的內容必須是客觀(guān)的。第三，證據的客觀(guān)性表明案件事實(shí)的認定具有可靠性。無(wú)論是原始證據和傳來(lái)證據，都必須具有客觀(guān)性這一特征，否則便不能作為定案的依據。在判斷證據是否具有客觀(guān)性時(shí)，原始證據和傳來(lái)證據又有所區別。原始證據由于其來(lái)源的直接性，人們自然會(huì )感覺(jué)其比較可靠。比如經(jīng)歷案件發(fā)生經(jīng)過(guò)的被害人所作陳述，由于所作陳述是對案件事實(shí)的直接再現，其內容具有較大的客觀(guān)性。而被害人死亡后，在其生前聽(tīng)其陳述案件事實(shí)的親屬所作證言，由于經(jīng)歷了一個(gè)傳播的過(guò)程，信息在傳播過(guò)程中難免失真，其證言的客觀(guān)性就相對較弱。但是原始證據的客觀(guān)性也不是一定的。有些原始證據的提供者與案件有利害關(guān)系，其提供的證據往往對自己有利，就不能準確反映案件事實(shí)。比如，被害人盡管親身經(jīng)歷了案件事實(shí)的發(fā)生過(guò)程，但是其本身是受害者，要求懲罰犯罪分子的欲望比較強烈，在供述時(shí)不排除其會(huì )虛構事實(shí)的可能，甚至誣告。相似的情形是被告人由于其被追究刑事責任，在作供述和辯解時(shí)也有可能隱瞞事實(shí)或推卸責任，其客觀(guān)性就必須謹慎的審查。無(wú)論是原始證據還是傳來(lái)證據，都必須具備客觀(guān)性，才能作為定案的依據。
(二) 關(guān)聯(lián)性標準 證據的關(guān)聯(lián)性是指證據與案件的待證事實(shí)之間有客觀(guān)的聯(lián)系。這種關(guān)聯(lián)性要求證據應該是能夠全部或部分地證明案件的有關(guān)事實(shí)是存在還是不存在。證據的關(guān)聯(lián)性是證據賴(lài)以構成的又一個(gè)屬性，缺乏關(guān)聯(lián)性，證據就不具有證據能力，就不能作為定案的依據。但是對于司法和執法實(shí)踐來(lái)說(shuō)，這種“關(guān)聯(lián)性”的解釋顯然比較抽象也不具備可操作性，因此有學(xué)者表示關(guān)聯(lián)性難以作為判斷一項證據是否有證據能力或證據資格的標準。但是筆者認為，盡管判斷證據是否具備相關(guān)性比較困難，但不能就因為此而放棄把它作為判斷一項證據是否具有證據能力的標準之一。一項沒(méi)有相關(guān)性的證據，如何作為定案依據？依據沒(méi)有相關(guān)性的證據認定什么事實(shí)？無(wú)法回答。因此，與待證事實(shí)是否具有關(guān)聯(lián)性或相關(guān)性是判斷一項證據是否具備證據能力的標準之一。無(wú)論是原始證據還是傳來(lái)證據，其最初來(lái)源都是案件事實(shí)，與案件事實(shí)一般都具有一定的相關(guān)性。在庭審過(guò)程中目擊作證的證人所作證言，如果其內容與案件事實(shí)沒(méi)有任何關(guān)系，是不能作為案件依據的。一項證據是否具有相關(guān)性，看有這項證據比沒(méi)有這項證據是否更能夠證據案件事實(shí)存在或不存在。如果原始證據與案件的待證事實(shí)之間具有相關(guān)性，那么傳來(lái)證據也應當與案件的待證事實(shí)具有相關(guān)性，因為傳來(lái)證據是在原始證據的基礎上產(chǎn)生的。如果沒(méi)有原始證據而要判斷一個(gè)傳來(lái)證據是否與待證事實(shí)具有相關(guān)性，則可通過(guò)傳來(lái)證據內容所反映出來(lái)的信息，該信息對案件事實(shí)的認定起到的是肯定的還是否定的作用，還是無(wú)法作出肯定或否定的回答。因為一項證據如果與案件事實(shí)有相關(guān)性，就必須會(huì )對案件事實(shí)作出“是”或“否”的回答，不可能存在一個(gè)中間地帶。
(三) 合法性標準 證據的合法性是指證據必須是按照法律的要求和法定程序而取得的事實(shí)材料。合法性不是證據的內存屬性，但卻是某一項證據能否被采納作為定案依據的一項重要的資格標準之一。無(wú)論在民事訴訟、刑事訴訟還是行政訴訟中，無(wú)論是在仲裁、公證、行政處罰還是行政監察中，合法性都是證據能力或證據資格的重要內容之一。判斷原始證據和傳來(lái)證據是否合法的，可通過(guò)以下標準來(lái)判斷：第一，證據的主體是否符合有關(guān)法律的規定。這主要是指證人證言。例如，我國刑事訴訟法對證人能力作出了一些限制性規定，因此那些不具備證人能力的人提供的證言即使具備了客觀(guān)性和關(guān)聯(lián)性，也不能被采用。比如一個(gè)在案發(fā)現場(chǎng)的人，如果其具備充分的感知、記憶和表達能力，主體符合合法性標準，且其所作的證言是原始證據，應當具備證據能力；但是如果這個(gè)人是個(gè)精神病人，盡管在事后其病已經(jīng)治愈，由于其感知能力不正常，其提供證言雖然也是原始證據但是由于其不具備作證的主體資格，其證言不具備合法性，就不具備證據能力。第二，證據的形式是否符合有關(guān)法律的規定。例如，法律明文規定的證據的七種形式，如；又如，我國刑事訴訟法規定鑒定結論和勘驗檢查筆錄上必須有鑒定人員或勘驗檢查人員的簽名蓋章，因此那些沒(méi)有上述人員簽名蓋章的鑒定結論和勘驗檢查筆錄屬于形式不合法的證據，不能采用，當然就不具備證據能力。第三，證據的收集程序或提取方法是否符合法律的有關(guān)規定。例如，我國刑事訴訟法禁止刑訊逼供，因此使用刑訊手段提取的被告人口供就不具有這種證據的合法性，盡管被告人的口供屬于原始證據；同樣通過(guò)暴力所取得的證據，無(wú)論是原始證據還是傳來(lái)證據，都不具備合法性，無(wú)證據能力。再如，律師不經(jīng)法庭許可，自行向被害人收集證據等，其取得證據應當屬于原始證據，但由于其違反了我國刑事訴訟法關(guān)于律師調查取證的程序性規定，因此不具有合法性，無(wú)證據能力。
　　在合法性標準問(wèn)題上，我國刑事訴訟法有不少規定，排除了一些不具備合法性的證據作為認定案件事實(shí)依據的資格。我國刑事訴訟法在第43條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據�！弊罡叻ㄔ�1994年發(fā)布的《關(guān)于審理刑事案件程序的具體規定》第45條、1998年發(fā)布的《<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第61條進(jìn)一步規定：“凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據�！彼痉▽�(shí)踐中，所取得的被告人供述與辯解、被害人陳述，大多屬于原始證據，在可靠性上一般比傳來(lái)證據要強。但是，如果證人證言、被害人陳述、被告人供述是通過(guò)非法的手段取得的，盡管其反映的內容真實(shí)，也不能作為定案的依據，不具備證據能力。這個(gè)反映了立法的價(jià)值取向越來(lái)越重視程序公正與人權保障。但正如大多學(xué)者所說(shuō)的，我國的這一規定還不是完整意義上的“非法證據排除法則”，只對非法取得的言詞證據作排除，而沒(méi)有排除通過(guò)非法搜查等非法手段取得的實(shí)物證據作排除。非法取得的實(shí)物證據中，大多數又是原始證據，其來(lái)源于案件事實(shí)，其可靠性比較強，較能夠證明案件事實(shí)，因而我國的立法沒(méi)有排除。此外，受中國幾千年來(lái)的傳統訴訟證據制度中刑訊合法化的影響，以及傳統的宗族、家國之法律本位思想之熏陶，完整的非法證據排除法則至今在我國尚未得以確立，盡管已經(jīng)有很多學(xué)者和司法同仁意識到對非法證據的采信是從一定程度上加劇了對個(gè)人權利的侵害。而西方國家的非法證據排除法則有其深厚的歷史背景與理論淵源。［１２］盡管我們不具備這些歷史條件，排除非法證據原則的程序價(jià)值已越來(lái)越受到大家的重視。
　　在英美國家，卻有傳聞規則(在前幾節已述及)。如果一個(gè)證據屬于傳聞，除非是例外情況，將被排除在外，不具備證據能力。但是，我國沒(méi)有確立傳聞法則，實(shí)踐中證人不出庭現象的確是常見(jiàn)的，證人出庭作證反面變成了非常態(tài)。我們國家的立法與學(xué)理都認同傳來(lái)證據的證據能力，認為只要核對屬實(shí)，就可以作為定案的依據。最高人民法院1998年《關(guān)于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第53條規定：“收集、調取的書(shū)證應當是原件。只有在取得原件確有困難時(shí)，才可以是副本或者復制件。收集、調取的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當返還被害人時(shí)，才可以拍攝足以反映原物外形或者內容的照片、錄像。書(shū)證的副本、復制件，物證的照片、錄像，只有經(jīng)與原件、原物核實(shí)無(wú)誤或者經(jīng)鑒定證明真實(shí)的，才具有與原件、原物同等的證明力�！边@里的“書(shū)證的副本、復制件，物證的照片、錄像”都是傳來(lái)證據。但是這里的規定比較模糊，比如什么情況下是“取得原件確有困難”規定不是很明確。同時(shí)，這里的規定似乎并沒(méi)有排除傳來(lái)證據的證據能力，即使是核對不屬實(shí)的情況�！爸挥薪�(jīng)與原件、原物核實(shí)無(wú)誤或者經(jīng)鑒定證明真實(shí)的，才具有與原件、原物同等的證明力”的表述容易使人誤認為如果這些“書(shū)證的副本、復制件，物證的照片、錄像”沒(méi)有與原件、原物核實(shí)或經(jīng)核對是不真實(shí)的，就不“具有與原件、原物同等的證明力”，但是還是可以作為定案的依據，也就是說(shuō)仍然具有證據能力�！度嗣駲z察院刑事訴訟規則》第188條也具有相似的規定。這應當是表述上的不完善，在以后的規定當中應該進(jìn)一步規定明確。
　　但是，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)第78條規定：“證據材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線(xiàn)索，沒(méi)有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實(shí)的根據�！睂�這一規定可以理解為：對復制品是否忠于原件產(chǎn)生疑問(wèn)的，該復制品將不得采納，即不具有證據能力。這與刑事訴訟的司法解釋的規定有所不同，反映了兩者的不統一。
四、 原始證據和傳來(lái)證據的證明力
　　證明力 證據的證明力，指證據事實(shí)對案件事實(shí)是否有證明作用和作用的程度，又稱(chēng)之為證據價(jià)值。證據的證明力反映的是證據的自然屬性，是證據本身具有的內容。不同的證據，證明力大小不同，如果通過(guò)法律預先規定，不利于案件事實(shí)的認定。因此，當今各國基于司法理念的考慮，一般不通過(guò)立法對各種證據的證明力預先做出規定，而原則上留待法官根據內心信念予以自由判斷。證據能力與證明力的區別在于：證據能力是從形式上解決證據資格問(wèn)題，證明力則是從實(shí)質(zhì)上解決證據有無(wú)價(jià)值以及有多大價(jià)值的問(wèn)題。有證據能力的證據不一定有證明力，如被告人的口供雖然出于本人的自愿，但卻是虛假的；而沒(méi)有證據能力的證據可能具有證明力，如運用刑訊的方法獲得的真實(shí)口供。作為定案根據的證據必須既有證據能力，又有證明力。審判人員在審查判斷證據時(shí)，應當先審查證據有無(wú)證據能力，然后再對確認有證據能力的證據的證明力進(jìn)行判斷，對于沒(méi)有證據能力的證據，不必考慮其有無(wú)證明力。在英美法系陪審團參加的審判程序中，關(guān)于證據能力的問(wèn)題，由職業(yè)法官裁定；證明力則由陪審團本著(zhù)理性和經(jīng)驗自由判斷。在大陸法系及我國的參審制下，證據能力與證明力都由法官與陪審員共同審查判斷。
　　審查判斷證據的證明力，主要包括兩方面的內容，一是審查證據的真實(shí)性，二是審查證據的證明價(jià)值。
　　原始證據和傳來(lái)證據證明力的審查判斷 按照三大訴訟法的有關(guān)條款，法院作出肯定性判斷的條件之一是“證據確實(shí)、充分”，也就是說(shuō)只有案件中的證據具有確實(shí)性、充分性才能作出肯定判決。據此可以推出，審查判斷原始證據和傳來(lái)證據的證明力，是審查證據的真實(shí)性和評斷證據的證明價(jià)值的結合。
(一) 原始證據和傳來(lái)證據的真實(shí)性審查 這里所說(shuō)的真實(shí)性，就是指證據的可靠性，這是一種實(shí)質(zhì)意義上的真實(shí)性，不同于前面所說(shuō)的證據能力要件之一的客觀(guān)性。原始證據和傳來(lái)證據的區別點(diǎn)除了來(lái)源不同外，其意義就在于兩者可靠性的不同。一般說(shuō)來(lái)原始證據比傳來(lái)證據可靠，但這一判斷有兩個(gè)前提，一個(gè)是兩者是同源證據，另一個(gè)是必須經(jīng)過(guò)審查判斷真實(shí)的。如果原始證據不屬實(shí)，那么其可靠性就沒(méi)有保證，也就沒(méi)有多大的證明力。審查它們的真實(shí)性，可以從兩處著(zhù)手：其一是其來(lái)源的可靠性；其二是內容的可信度。
1、 證據來(lái)源的可靠性
　　原始證據和傳來(lái)證據的來(lái)源不同，決定了兩者的證明價(jià)值的不同：一般原始證據可靠于傳來(lái)證據，所以實(shí)踐中人們更青睞原始證據，只有在確實(shí)沒(méi)有原始證據的情況下才會(huì )使用傳來(lái)證據。所謂證據來(lái)源，即證據是如何形成的，或者是由誰(shuí)提供的。分析證據來(lái)源的可靠性，就是要分析證據在形成過(guò)程中是否受到外界因素的影響及影響的程度，就是要分析提供證據者有無(wú)影響證據內容可信度的因素。如果同源的原始證據和傳來(lái)證據同時(shí)存在，依據一般原理，則一般直接可以判斷原始證據的可靠性大于傳來(lái)證據。但是不是任何情況兩者都會(huì )同時(shí)出現，有時(shí)候只有原始證據，有時(shí)候只有傳來(lái)證據。因此，司法人員在判斷原始證據和傳來(lái)證據的可靠性時(shí)主要考察以下兩個(gè)情況：
(1) 證據提供者的能力與知識
　　證據提供者的能力和知識在一定程度上會(huì )影響證據的可靠性，因此，司法人員應當認真考察。原始證據和傳來(lái)證據同樣受到證據提供者能力和知識的影響。證據提供者的能力和知識，主要是指證據提供者在感知或形成該證據的過(guò)程中以及在提供該證據的過(guò)程中所必須使用或具備的包括日常生活常識與能力，也包括人們在特殊領(lǐng)域內使用的專(zhuān)門(mén)能力和知識。
前者又主要涉及人的感知能力、記憶能力、表達能力和生活常識。這些能力往往是證據形成的基礎或影響證據的可靠性的重要因素。一位目擊證人作證時(shí)涉及到犯罪嫌疑人所穿衣服的顏色，但是該證人是“色盲”，盡管其提供的證言屬于原始證據，該證言的可靠性還是比較低。相反，某人在目擊犯罪過(guò)程后將其所見(jiàn)告訴其親友后死去，其親友后來(lái)作證指出犯罪嫌疑人的衣服顏色，哪怕其經(jīng)過(guò)了一個(gè)轉述的過(guò)程，是傳來(lái)證據，也比前面一位色盲的目擊證人更具有可靠性。
　　后者“專(zhuān)門(mén)能力和知識”指人們在從事某種工作或進(jìn)行某種活動(dòng)時(shí)使用的特有能力和知識。在英美國家擁有這些特有能力和知識的證據提供者被稱(chēng)為專(zhuān)家證人。專(zhuān)門(mén)能力和知識在判斷證據的可靠性時(shí)也有非常重要的意義。例如，在某交通肇事案中舉證說(shuō)明肇事車(chē)的速度，目擊證人的是沒(méi)有開(kāi)車(chē)經(jīng)驗的人還是老司機，顯然會(huì )對該證人證言的可靠性判斷產(chǎn)生較大影響，而通過(guò)電子警察所記錄下的肇事車(chē)的車(chē)速卻具有更大的可靠性。
(2) 證據提供者的身份與動(dòng)機
證據提供者的身份是指其在案件中的地位或者其與案件有無(wú)利害關(guān)系。在刑事訴訟中有被害人、被告人、某一方當事人的親友、與案件無(wú)利害關(guān)系的證人、鑒定人等。他們在案件中的地位不同或者與案件的關(guān)系不同，提供證據的可靠性也有所不同。證據提供者的動(dòng)機是指其提供證據的內在起因或動(dòng)力，如為了獲得某些利益、為了報復被告人或者是被收買(mǎi)了，也有可能是被脅迫的。
司法實(shí)踐中的原始證據和傳來(lái)證據，其提供者的身份和動(dòng)機對它們的可靠性影響更為重要。犯罪嫌疑人所作的供述和辯解是原始證據，案件事實(shí)有沒(méi)有發(fā)生犯罪嫌疑人是最清楚不過(guò)的，因此其在偵查過(guò)程中具有非常重要的作用，如果犯罪嫌疑人坦白一切，則會(huì )使偵查變得更為容易。但是由于其處于受追訴的地位，人的本能會(huì )驅使犯罪嫌疑人推卸自己的責任或隱瞞事實(shí)真相，其可靠性就沒(méi)有保障。加上一些犯罪嫌疑人本身具備一定的反偵查能力，其所作的供述還有可能誤導偵查人員，其可靠性就更值得分析。同樣，被害人所作陳述，由于其也是案件事實(shí)的經(jīng)歷者，其陳述所說(shuō)明的犯罪嫌疑人特征等對偵查活動(dòng)具有較大的價(jià)值，甚至很多案件中被害人供述成為立案的理由。但其也與犯罪嫌疑人供述辯解一樣，本身與案件有利害關(guān)系，其可靠性亦是值得仔細分析。當然，不能因為證據提供者與案件的關(guān)系就一味不相信他們提供的證據，而使案件走入迷途。
2、 證據內容的可信度
證據的內容，指證據所反映的人、事、物等的情況。要分析原始證據和傳來(lái)證據內容的可信度，就不僅要分析這些事或物本身的情況，而且要分析這些情況與待證事實(shí)之間的聯(lián)系。
(1) 證據內容是否可能、合理
原始證據直接來(lái)源于案件事實(shí)，其內容大都是可能、合理的，但是也不排除出現不合理的情況。比如犯罪嫌疑人說(shuō)：“我念了一下咒語(yǔ)，那個(gè)人就死了�！边@顯然是不可能的事情，就不可信。傳來(lái)證據由于經(jīng)過(guò)了復制、復印、傳轉、轉述等傳播途徑，某一內容合理、可能的證據在經(jīng)過(guò)多次傳播后，反而有可能不合理。特別是人們在轉述的過(guò)程中有時(shí)會(huì )不自學(xué)地攙入一些吹噓的成份，而會(huì )使內容越傳播越不合理。因此，在審查判斷的過(guò)程中應當特別小心。
(2) 證據內容是否一致
原始證據和傳來(lái)證據的證據內容是否一致，是審查判斷其可信度的重要標準之一。一般說(shuō)來(lái)，內容一致的證據比內容不一致的證據具有更高的可信度。這里所說(shuō)的“內容一致”，有三種表現形式：第一種是證據內容內部自相矛盾，即證據內容的不同組成部分之間有不一致的地方。無(wú)論是原始證據還是傳來(lái)證據，都有可能發(fā)生這種情況。第二種是傳來(lái)證據的內容與原始證據的內容一致，這樣，傳來(lái)證據便有較大的可信度。從這一角度看，最高人民法院1998年《關(guān)于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第53條規定“書(shū)證的副本、復制件，物證的照片、錄像，只有經(jīng)與原件、原物核實(shí)無(wú)誤或者經(jīng)鑒定證明真實(shí)的，才具有與原件、原物同等的證明力”是正確的。第三種形式是證據內容與已知的案件事實(shí)不一致。在任何案件中，司法人員等總會(huì )掌握一些無(wú)可爭議的事實(shí)。這主要有兩種情況：一種是訴訟雙方都無(wú)異議的事實(shí)，這在民事訴訟和行政訴訟中較為多見(jiàn)；另一種是來(lái)源無(wú)可置疑的證據所表明的事實(shí)，如被害人的血型。如果在犯罪嫌疑人家里的血衣上的血型與被害人的血型不一致，顯然以此作為定罪的依據。
(二) 原始證據和傳來(lái)證據的證明價(jià)值判斷
　　證明價(jià)值是審查判斷證明力的關(guān)鍵點(diǎn)，不同的證據有不同的證明價(jià)值，證明價(jià)值不同，證明力自然就不同。就原始證據和傳來(lái)證據來(lái)說(shuō)，我國只有民事訴訟和行政訴訟的相關(guān)最高院的規定里有規定它們的證明價(jià)值大小。最高人民法院1998年《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問(wèn)題的若干規定》第27條對原始證據和傳來(lái)證據的證明力進(jìn)行了規定：“判斷數個(gè)證據的效力應當注意以下幾種情況：……３、原始證據的證明力大于傳來(lái)證據�！�…”這條規定在證明力上后退到法定證據制度的歷史。因為證明力問(wèn)題是證據的自然屬性，一般不應該通過(guò)法律硬性規定證據證明力的大小。還好，最高人民法院2001年《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第77條對這一問(wèn)題作了修正。該條規定：“人民法院就數個(gè)證據對同一事實(shí)的證明力，可以依照下列原則認定：……（三）原始證據的證明力一般大于傳來(lái)證據……”(著(zhù)重號為筆者所加)。這一規定加上了“一般”二字，盡管仍對原始證據和傳來(lái)證據的證明力作了規定，但是表明在特殊情況下原始證據的證明力還是有可能小于傳來(lái)證據的。
　　原始證據的證明價(jià)值一般要大于傳來(lái)證據。社會(huì )生活的普通常識和大量的司法實(shí)踐經(jīng)驗都告訴我們，證據的可靠性一般與該證據同證據來(lái)源的距離遠近有關(guān)，一般而言，距離證據來(lái)源越近，證據可靠性就越強，反之，則越弱。近代的信息論從信息傳播的角度也進(jìn)一步科學(xué)的證明了，信息在傳播過(guò)程中，隨著(zhù)傳播環(huán)節的增多，受外界因素的影響越大，信息失真的程度越高。(相關(guān)內容參見(jiàn)本章第一節)。原始證據與傳來(lái)證據的本質(zhì)區別在于其與證據來(lái)源的距離不同，前者是直接來(lái)源于案件事實(shí)的，與證據來(lái)源最近，因而原始證據的證明價(jià)值一般要大于傳來(lái)證據。
但是，特別需要提出的是：(1)原始證據的證明價(jià)值大于傳來(lái)證據只適用于同源證據，如果原始證據與傳來(lái)證據分別來(lái)自于兩個(gè)不同的證據來(lái)源，那么，二者之間不具有可比性，不能簡(jiǎn)單地套用此一般性的原則。例如，在一合同詐騙案中，原合同與由此傳抄、復制而是形成的傳來(lái)證據，屬于同源證據，可以適用此一般原則。但是，在一起誹謗案中，由兩個(gè)分別聽(tīng)過(guò)被告人誹謗內容的證人分別形成的傳來(lái)證據之間，則屬于非同源證據，無(wú)法簡(jiǎn)單進(jìn)行對比。(2)原始證據的證明價(jià)值大于傳來(lái)證據的一般原則對于言詞證據與實(shí)物證據具有不同的真實(shí)性。實(shí)物證據不具有人的主觀(guān)能動(dòng)性和可變性，因而，原始的實(shí)物證據的證明力一般較為穩定，具有較強的可靠性。而言詞證據則受到陳述人主觀(guān)意念的支配，具有較大的可變性，因而，原始言詞證據的陳述人在不同的情況下，所作的陳述并不完全相同，在某些情況下，原始言詞證據的陳述之人反而不比轉述之人所提供的證言更能真實(shí)地反映案件情況。例如，強奸案件的受害人可能基于種種顧慮而否認自己的受害事實(shí)，此時(shí)，曾聽(tīng)其哭訴的第三人的陳述，反而比受害人陳述的證明價(jià)值大。(3)原始證據的證明價(jià)值大于傳來(lái)證據只是一個(gè)一般性的原則，不是在任何情況都適用。這一原則是由經(jīng)驗推出來(lái)的結論，從邏輯上講，更大的程度上是通過(guò)歸納推理得出的結論。而歸納推理從個(gè)別到一般的推理方式的缺限就在于其不能概括全部，總會(huì )有例外情況發(fā)生。一個(gè)老婆婆目擊搶劫過(guò)程，回家后立即把這一情況告訴她兒子，在幾個(gè)月后案件告破，此時(shí)要求老婆婆作證與要求其兒子作證，是不是前者證言的證明價(jià)值要大于后者？常人都可以明白，這種情況下由于前者年歲已大，其記憶能力不如后者，那么其證言能否正確反映案件發(fā)生當時(shí)的經(jīng)過(guò)就是一個(gè)問(wèn)號；而后者在聽(tīng)了其母親的陳述后反而記得更牢；那么此時(shí)原始證據的證明價(jià)值就未必大于傳來(lái)證據。因此，司法人員在判斷原始證據和傳來(lái)證據的證明價(jià)值過(guò)程中，就必須結合實(shí)際情況，而不能一律適用這一原則。
五、 原始證據和傳來(lái)證據的運用規則

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