[ 何小明 ]——(2006-11-8) / 已閱41720次
筆者認為以上定義都從不同的角度反映了基金的不同屬性，但資本集合體說最科學，理由如下：（1）該說體現了投資基金的資合性的法律特征�；鹜顿Y者之間是典型的資合關系，而投資基金實際上是一種資金關系，是專門用于證券投資的目的獨立核算，追求利潤最大化的資本集合體。（2）該說“蘊含了證券投資基金所期待的價值取向及目的追求�！盵7]公正與效率是法律的最大價值，資本集合體說中以資本增值為目的，反映了效率優先的金融法的價值取向，另外該說突出了基金作為投資者共同出資形成的資本集合體，對投資者的利益重點保護是其必然選擇，因此有助于公平的實現，同時也體現了基金立法的意旨。（3）該概念既可含蓋公司型基金又可含蓋契約型基金，可為廣泛適用、統一監管提供了靈活的空間。
基于以上分析，筆者將證券投資基金定義為證券投資基金是指通過發售基金份額募集資金形成獨立的基金財產，由基金管理人管理，基金托管人托管，以資產組合方式進行證券投資，基金份額持有人按其所持份額享受受益和承擔風險的資本集合體。
2、公司型基金的本質
公司型基金是按照公司法設立，以發行股份的形式募集資金而組成的股份有限公司形態，運用于證券投資，以股利形式對投資者進行分配的一種基金形式。公司型基金分為自營式公司型基金和他營式公司型基金，他營式公司型基金是指基金公司對募集的資本集合體本身并不運營，而是委托基金管理公司或投資顧問公司（Investment Advisers）運營和管理的基金形式，全世界絕大部分公司型基金是他營式基金，美國的共同基金（Mutual Funds）即為典型；自營式基金是指由基金公司本身對所募集的資本集合體進行經營管理，自營式基金得到了一些國家的許可，如1985年12月當時的歐共體通過了《可轉讓證券集合投資企業（UCITS）相關法律法規與行政規章協調指令》，該指令為歐盟所沿襲其中規定投資公司可采用“自行管理”的方式[8]。
作為證券投資基金的一種，無論是哪種類型的公司型基金本質上都是由投資者匯集的投資于證券的資本集合體，只不過這種資本集合體以公司的形式組織起來，自營式基金以公司形式組織基金的所有主要當事人，是一種完全組織化的資本集合體，他營式基金只以公司形式組織投資者（持有人），是一種半組織化的資本集合體。
二、證券投資基金對資本運作形式的選擇
1、資本集合體運作形式的選擇
公司型基金作為一種資本集合體，有著其獨特的運作形式，其法律性質也極為復雜。為了對公司型基金的法律性質作一徹底、清楚的認識，我們必須將之置于證券投資基金這一整體中去認識，從而避免出現瞎子摸象的認識偏差。
由于證券投資基金是一種資本集合體，因此證券制度的法律設計實質上是對資本運作形式的設計。
就資本集合體運作而言，制度設計者在法律層面必須解決兩個方面的問題：一是資本集合體的組織形式，即以何種法律組織框架組織當事人，這是一種縱向的法律關系，是組織體對成員的控制方式，根據其強度可為超強式組織形式、強式組織形式和弱式組織形式。資本集合體的超強式組織形式如合伙和有限責任公司，一但合伙組織體形成則有嚴格的責任形式對經營者進行控制，有著嚴格的進退出制度。強式組織形式有股份有限公司，這種組織體的控制力度有所減弱，成員進出自由但仍然利用股東會、董事會、監事會三權分離的形式組成組織體以加強對經營者的控制。弱式組織形式有契約集合體，在本質上這種形式沒有組織體，只不過是利用契約作為連結點來對經營者加以控制，利用募集契約作為進退出機制，在邏輯上可將之視為組織力度接近或等于零的資本集合體的組織形式。
二是當事人的法律關系的運作形式，即當事人的權責利的分擔形式，如何在當事人之間分配權利和義務的問題，這是一種橫向的法律關系。其中有由資本所有者直接承擔法律后果的法律關系運作形式，如自營式[9]和直接代理。也有由資本所有者間接承擔法律后果的法律關系運作形式，如間接代理和行紀。當英美法系出現衡平法和普通法的對立時為我們貢獻了一種特殊的形式，即信托。我們很難對信托下一個統一的定義，1984年10月的海牙國際私法大會通過的《關于信托的法律適用及其承認公約》（Convention on the Law Applicable toTrusts and on Their Recongnition,以下簡稱《海牙信托公約》），該公約第2條第1款下了一個包容性較廣的定義：“當財產為受益人的利益或為了特定目的而置于受托人控制之下時，信托是指委托人設定的在其生前或死后發生效力的法律關系”。緊接著的第2款對其特征進行了描述：“a)信托財產構成一項獨立財產，不屬于受托人的固有財產；b)信托財產以受托人或代表受托人的第三人的名義持有；c)受托人遵從信托條款以及法律所加于他的特別義務，享有并承擔管理、使用、處分信托財產的權限、義務及責任。委托人保留某些權利和義務及受托人本身享有作為受益人的權利的事實，并不一定與信托本身相違背�！盵10]該法概括出信托的要素有：信托義務（Duty as a trustee）、信托財產、所有權的普通法與衡平法的對立（即大陸法上的所謂所有與利益的分離）其中又隱含所有權轉移或其他處分這一要素。因此我們可以這樣來理解信托在法律關系運作形式上的功能，信托是一種堅守信托財產獨立性，利用所有與利益相分離的形式通過信托義務的規定來分配當事人間的權利與義務。
我們還可通過對比信托與相關的法律關系運作形式來深化對信托在法律關系運作形式上的功能的認識，這是因為信托具有其它形式所沒有的獨特優勢，限于篇幅本文只對信托與直接代理進行簡要的對比分析：
（1）委托代理中代理人需以被代理人的名義行事，代理人實質仍是被代理人的意思表示的延伸，因此可能隨時接受被代理人的干涉，信托是基于信托財產獨立性和信托義務，委托人或受益人不得隨意干涉受托人的經營行為；（2）委托代理關系可由被代理人或者代理人一方加以中斷，具有隨意性和短時性。[11]而信托具有連續性，信托不會因受托人的死亡、破產、變更而受影響。（3）代理由于缺乏財產獨立性設計，代理人的破產、違規的風險均轉移于被代理人，而信托中信托財產獨立于各當事人，這樣受托人的破產、違規的風險就被屏蔽了，因此最大限度保護了時間或能力上均無暇顧及管理的投資人的利益。（4）代理中代理事務的重大事項始終需被代理人授權，不利于投資公司的開拓經營，影響效率。而信托中，受托人有完全的處分權，只對損害信托財產的行為才由委托人或受益人撤銷，從而大大提升了運營的效率。
需特別說明的信托是一種全新的制度，不但具有法律關系運作的功能還有組織功能[12]等其他功能，這些功能本文不予以討論。
2、資本集合體的強式組織形式——股份有限責任公司
如前所述資本集合體的組織形式有超強式、強式、弱式的劃分，縱觀證券投資基金的組織形式，多采取強式和弱式，只有極少數采取超強式，而且是改進了的有限合伙形式。鑒于本文是為了認識公司型基金的法律性質并限于篇幅，只對公司形式進行簡要分析。
“在拉丁文中，‘Universitas’、‘Collegium’和‘Corpus’是與‘公司’概念相對應的、三個通�？梢曰Q的同義詞”。其中“Collegium”的字面意思是指同行之間的組合。在法律上，它是指“從一個按正當方式組成的權力當局那里，同時獲得類似委托(mandate)的一群人”。[13]這是公司作為組織形式的開始，但是這種形式的公司存在于羅馬法，并沒有與法人及有限責任相聯系，并不是資本集合體的組織形式，而是人的聯合形式。公司作為資本集合體的組織形式始于經濟高速發展，資本迅速積累和集中的近代，是政治民主在經濟中的反映，由于經濟民主思想的發展，迫切要求在資本集合體中貫徹政治中已成熟的三權分立的思想，實現股東會、董事會、監事會三權制衡�！肮局贫葘⒁环N分權制衡的民主管理機制引入公司,使公司特別是股份公司形成了一種具有可靠性、穩定性、均衡性和法定性的公司內部治理機構,從而在微觀經濟組織領域中實現了經濟民主和經濟集中的有機統一”。[14]因此選擇公司形式將有助于實現資本所有者對公司經營者的制衡，彌補資本所有者在信息不對稱中的弱勢地位所帶來的缺陷，對于公司型基金來說公司的組織形式為持有人提供了對顧問公司或經營者的剛性制約機制。公司這種企業組織形式取得最大成功還在于其自身的特征：集中管理，所有人的有限責任，股權的自由轉讓和公司的永久存在。[15]這些特征實現了自由和安全、公正和效率的統一，從而具有其他組織形式所沒有的獨特優勢。
3、信托中的強勢與弱勢
信托起源于英國興盛于美國，后被大陸法系國家所移植，但由于法系的不同，導致兩大法系下的信托具有不同特色，探究兩者的區別最根本的在于概念與法律傳統的差異，在概念上，英美法受判例法和法官造法的法律傳統的影響，“采‘目的導向’或‘效果取向’的思維模式，即對特定法律行為的定義，通常不注重其成立要件的分析，關注的多是其法律效果”。[16]大陸法系采取的是“要件導向”思維模式。在信托財產權上，英美法體現“二元所有權”：普通法上的所有權和衡平法上的所有權，大陸法上采取“一元所有權”的觀念，但按物權和債權的區分構造，且將信托法作為民法特別法單行立法。
而在大陸法中既有堅守信托的要件的實質性和形式性統一的信托，也有只堅守信托要件的實質性而輕視或弱化其形式要件的。如前所述信托中的主要要件有信托財產、信托義務、所有權的轉移或其他處分。其中信托財產和信托義務是必備要素，但形式可以多樣性，而所有權的轉移或其處分則可只具有實質而弱化其形式。因此我們可以將信托按對其要件堅持的程度劃分為強式信托和弱勢信托，所謂強式信托是指完全堅守信托所有構成要素的形式與實質統一的信托，如遺囑信托，遺產從信托契約生效時即將遺產轉移給受托人，而且是所有權的完全轉移，形式上要求嚴格，須公示公信，動產須轉移占有，不動產須登記過戶。而且一但受托人接收后，即成為一項特別財產，與受托人固有的財產相區別，設專戶管理。而受托人則須負信托義務。這種信托具有超強的破產風險屏蔽功能。由于堅持信托財產獨立性的形式與實質上的統一性，因此信托財產不屬于任何一方當事人，不屬于破產財產，可對抗任何一方的債權人。當然受益人的債權人可通過受益權的轉讓形式獲得受益權。弱勢信托是指只堅持信托構成要件的形式而弱化其實質，或只堅持其實質而弱化其形式的信托。前者如自營式公司型基金，只有信托財產獨立性的形式，將基金財產交付受托人（保管人），保管人專戶管理，區別于其自有資產,而信托財產獨立性的實質卻相當弱化，在這種模式下，受益人的保護相當薄弱，信托財產的破產風險屏蔽功能也較弱。后者則只要有信托財產獨立性的實質，無需信托財產所有權的轉移，從邏輯上講英美法中的宣言信托與擬制信托就屬這種類型。
劃分出強式信托與弱勢信托的意義在于：1、用弱勢信托的立法解釋來包容信托的更多種類，賦予信托制度更多的靈活性。2、用來澄清以往對信托認識中對弱勢信托不是信托的認識，更好地發展更加豐富內涵的信托。3、可通過強調強勢，堅守信托財產獨立性、所有權轉讓或為其他處分等要件的形式與實質統一，促進信托業的專業化、健康化的發展。
4、證券投資基金的資本運作形式
證券投資基金的出現不是偶然的，是人類對資本集合體運作形式的高度智慧的產物，當經濟高速發展，資本積累增加，出現大量資本集中和相對過剩，而另一方面又大量存在急需大量資金的欠發達地區，而資本家卻缺乏相應的智慧和信息，這時就出現資本集合起來由專家運作的需求，由此證券投資基金便應運而生。歷史上這種情況最早出現在英國，而英國則是一個信托觀念和信托制度極為發達的國家，隨后各國的基金都是對其引進和改造的結果，1868年采取信托形式的第一個投資基金即“國外及殖民地政府信托基金”在英國成立,從此開始演繹信托對世界經濟史改造的神話,因此證券投資基金從一開始在法律關系運作形式上是姓“信”而不姓“代”。在組織形式上，由于英國的公司法頒布于1879年，因此采取契約式基金這一弱勢基金組織形式，由于其靈活性的優勢，而被大多數國家所繼承�；鹨朊绹院�，由于美國的私人資本較發達，公司法貫徹較好，股份治理有效，法律環境較好[17]，因此引進后三年的1924年就出現公司型基金，從此這種強式基金組織形式就成為美國基金的主流�；鹨敫鲊罄眯磐械膹娛胶腿跏�，又根據國情設計出了多樣的形式，下表列出了現存基金的資本運作形式。
組織形式
法律關系
總共5頁 [1] 2 [3] [4] [5]
上一頁 下一頁
