[ 張雨林 ]——(2006-11-15) / 已閱18071次
ICP上載作品的著作權思考
張雨林
中國電子商務協會政策法律委員會
原載《信息網絡安全》2006年第3期，已發表的文章內容較本文略有修改
摘 要：網絡的迅猛發展造成著作權人和公眾之間新的利益沖突，ICP作為網絡內容的提供者在上載作品時不可避免的涉及到是否侵犯著作權的問題。本文從ICP的定義與法律特征入手，較深入的探討了ICP上載作品涉及的著作權問題，最后對ICP上載作品提出了立法思路建議。
關鍵詞：ICP；合理使用；法定許可；過錯責任
互聯網的發展和成熟，令網絡已經具有平民化特征，使網絡進入的障礙較低，信息交流方式步入新的時代。ICP在互聯網的快速發展中扮演著重要的角色，但互聯網絡的混亂特性導致對ICP的監管成為難題�，F今，因ICP上載作品侵權引發的訴訟案件日益增多。ICP上載作品侵權的問題成為了著作權法面臨的新挑戰。
一、ICP的定義與法律特征
ICP（Internet Content Provider）指自己組織信息通過互聯網定期或不定期向公眾傳播的主體。ICP通常將自己或他人創作的作品通過選擇和編輯加工，登載在互聯網上或者通過互聯網發送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載。ICP作為網絡內容提供者①，主要為公眾提供各種信息服務，公眾可以在域名（IP地址）范圍內進行信息瀏覽、閱讀或下載。。
在互聯網上，任何人都能夠成為ICP，只要其通過注冊的網絡空間在域名范圍內向網絡發布信息就屬于內容提供者，不論其是個人、企業抑或政府機關。根據我國對互聯網信息服務提供者的管理情況看，構成ICP的主體有：經營性互聯網信息服務提供者與非經營性互聯網信息服務提供者②。
ICP的法律特征：
1、ICP是網絡商之一，以網絡內容建設為基礎。
ICP有別于其他的網絡商，其運營的基礎就是向公眾提供網絡信息。網絡商根據其服務性質分為：ISP（Internet Service Provider）與ICP，其中ISP按照其服務是否具有特殊性分為一般網絡服務商和特殊網絡服務商，主要提供接入服務、主機服務、信息搜索、網絡基礎設施運營、電子公告系統等多種服務。這種分類可能存在交叉：有的網絡商作為ICP提供信息服務時，也可能提供由ISP提供的主機服務、信息搜索、電子公告等服務。這里需要特別指出的是網絡用戶③區別于ICP：網絡用戶不是網絡商，而是通過注冊，在ISP提供的網絡空間中發表言論、發布信息、聊天的服務使用者。
2、ICP是網絡內容原創者與傳播者。
ICP以創造、傳播相關信息為主要運營手段，它通過自己創作作品或選擇、編輯他人作品，將其定期或不定期上載到自己的網頁或發送到用戶終端，向公眾提供信息服務。大多數情況下，ICP是直接選擇信息并將其發布，屬于網絡信息傳播者。
3、ICP必須依法設立
據我國相關規定④，ICP分為經營性和非經營性。國家對經營性互聯網信息服務實行許可制度；對非經營性互聯網信息服務實行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續的，不得從事互聯網信息服務。若ICP涉及新聞、出版、教育、醫療保健、藥品和醫療器械、文化、廣播電影電視節目、電子公告等信息服務還需進行前置審批或專項審批。
二、ICP上載作品情況的著作權分析
目前,ICP上載作品的情況一般有以下三種：
1、網到網的上載——將其他網站的作品復制（轉載）到A網站。即A網站對其他網站發表作品轉載、摘編的使用。
2、紙到網的上載——將原載在紙面媒體上的作品進行數字化復制后上傳A網站。即A網站對報刊、期刊發表作品轉載、摘編的使用。
3、單機到網的上載——將已經存在于單機中的已經數字化作品上傳到A網站。即A網站對自己或網絡用戶的原創作品、他人許可的授權作品的使用。
在第3種情況下,ICP對作品的上載是符合法律規定的，一般不涉及到侵犯著作權的問題。但在第1、2種情況下，ICP對作品的上載涉及到是否侵犯著作權的問題。
（一）作品在網絡環境下的合理使用與法定許可
合理使用指非著作權人基于合理的理由，以合理的方式使用作品而不需要取得著作權人的同意，并可以不向其支付報酬。合理使用應對作者經濟利益不構成實質性影響�！恫疇柲峁s》第9條第2款確立了合理使用作品行為的“三步檢驗標準”：一是允許在某些特殊情況下復制作品；二是不損害作品的正常使用；三是不損害作者的合法權益。我國著作權法本身沒有規定合理使用原則，而是在著作權法實施條例第21條規定了與伯爾尼公約內容一致的合理使用原則�！吨鳈喾ā芳跋嚓P法規都沒有明確規定網絡環境下合理使用作品的情況，這就很難確定ICP對某些作品的上載是否構成合理使用。在網絡環境下，作品傳播的特殊性導致傳統的合理使用規則很難適用于網絡。有人認為：網絡環境下，合理使用規則應適用于個人使用、數字化圖書館和遠程教育三種情況�！吨鳈喾ā芬嘁幎ǎ簽閭�人學習、研究，為課堂教學或科學研究使用他人已發表的作品屬于合理使用范疇。本文對這種觀點有些異議：1、若個人為達到商業目的或潛在的商業利益而使用他人同類相關研究技術的作品，明顯是不合理使用的。只有以純學術性研究為目的，使用他人作品才可以適用合理使用規則。2、如果數字化圖書館將藏書大量置于公眾頁面任憑用戶或訪客瀏覽、下載，即使其沒有商業目的或營利，但該行為已損害了權利人的經濟利益。事實上，數字化圖書館正處于合理使用的界定尚不明朗的環境下，應該謹慎對待數字化圖書館的“合理使用”問題。3、對于遠程教育，它的使用范圍是無法限制的，如果其使用他人作品是基于營利性目的，這明顯屬于不合理使用。在判斷網絡環境下是否合理使用作品時如果采用這種觀點顯然是不合適的，美國版權法第107條就有這樣的規定，“在任何特定情況下，衡量對一部作品的使用是否合理使用，要考慮的因素包含：1、作品使用的目的和性質(the purpose and character of use )，包括這種使用是否具有商業性質或為了非營利的教育目的；2、被使用版權作品的性質(the nature of the copyright work )；3、所使用版權作品部分同整體相比的數量與內容的實質性(the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyright work as a whole )4、使用行為對作品潛在市場或價值產生的影響(the effect of the use upon the potential market for or value of the copyright work )�！北疚恼J為這“四個標準”可以考慮作為判斷網絡環境下合理使用行為的準則。
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