[ 王晴 ]——(2007-2-3) / 已閱15928次
試述司法解釋和行政解釋二者效力區別
作者：王 晴
行政權的從屬性表現在對立法權的從屬關系上，但是否從屬于司法權，目前我國沒有明確的定論，如果按照三權理論，司法權是終審權，行政權最終要受司法權的監督和審查，不過我國議行合一制的體制并沒有否定具體行政行為要受司法審查和監督，所以也就不可完全排除部分行政權對司法權的從屬性。問題是司法解釋、行政解釋和立法解釋在法律的正式解釋中三者是否有效力上的差別和邏輯上的主次位序？一般認為：立法解釋根據解釋主體的對應性和解釋對象的對應性與被解釋的法律具有同等的效力，而司法解釋有學者把“具有普遍的司法效力”當作它的一個重要特征，其實所有正式解釋都具有程度不同的普遍的法的效力，行政解釋和司法解釋與其執法和司法行為是合為一體的，如果是依法作出的，當然具有法的效力，相對人應當服從。那么既然具有法的效力，就肯定地可以普遍地和反復地適用。尤其從行政機關執行法律的具體行政行為時適用法律的效力淵源考慮，行政訴訟法規定了人民法院審理行政案件，適用法律和法規，規章只作為可以參照的對象。但同時大量的司法實踐證明，司法解釋被直接引用成為判決書的依據，這實際上說明司法解釋和最高法院的案例（判例）對司法審判實踐的指導作用在逐步加強，司法解釋的效力已經高出了行政規章的效力等級，這是世界兩大法系融合的共同趨勢和符合現代法律制度發展方向和國際習慣的。司法解釋的適用不僅僅限于司法審判過程中和對相對人的法律適用，既然作為法的適用其普遍性已經達到行政機關執行法律的具體對象和目標，達到行政機關的具體的法律適用對象。倒是行政解釋甚至行政規章，雖然含有行政自由裁量權的應然內容，但因為它無一例外的從屬于立法權，最終不能和可能例外的不從屬于立法權的司法權產生的司法解釋的效力相提并論。因此，國家工商局工商標字[2004]第14號《國家工商行政管理總局關于行政機關可否直接適用司法解釋問題的批復》中稱，“司法解釋是指由國家最高司法機關在適用法律過程中對具體應用法律問題所作的解釋，對各級司法機關如何適用法律具有約束力。行政機關在辦案時可以參考有關司法解釋，但不宜直接適用司法解釋�！边@個“參考”司法解釋的行政解釋是缺乏嚴謹和難以自圓到行政訴訟中行政規章僅具有參照價值的一家缺陷之說。何況是行政解釋，在司法審判中恐怕就根本沒有立足和選擇的余地了。
執法實踐中所涉及到的司法解釋，最多的是民事規范，這部分又稱之為實質的民法，例如對商標侵權的司法解釋、12315處理消費糾紛所涉及到的民事法律規范的適用。而司法解釋一般很少對行政程序和行政法律范疇的事項作出解釋，除非與行政訴訟有關它對行政執法幾乎根本沒有涉及和越權的解釋。因此，但凡行政機關要在其行政行為中直接適用法律特別是民事法律，就必然不可避免地直接適用到相關的司法解釋。雖然司法解釋目前尚不屬于我國法律正式的淵源，但在民事法律規范的構成體系中，有關行政執法涉及執行民事法律時，必然涉及到司法解釋對民事法律規范具體適用的規定。此時民事法律規范與相關司法解釋構成一個完整體系不可避免地直接適用于行政執法的個案。而當司法解釋與行政解釋不一致時，司法解釋與法律和民事法規規范的這種完整體系性并不受到影響或打破，相反行政解釋在司法對行政的事后審查和事中救濟監督中卻處于孤立的地位。因此司法解釋在行政執法中顯然具有優先于行政解釋適用甚至直接適用的效力。需要明確認識和區分的是，當行政執法在行政處罰個案適用法律時就已經具有了法律適用的性質，而不僅僅為執行法律，所以不論當事人的守法還是行政機關的法律適用（包括行政處罰和行政調解，但排除直接的法律執行階段和相應內容），司法解釋都不可避免的成為個案中直接的適用的對象。
回頭來看上文中一句話“倒是行政解釋甚至行政規章，雖然含有行政自由裁量權的應然內容，但因為它無一例外的從屬于立法權，最終不能和可能例外的不從屬于立法權的司法權產生的司法解釋的效力相提并論�！薄岢隽艘粋�很微妙的問題。
微妙到了什么地步？
一是中國不承認法官造法，但實際上有些司法解釋近似于造法，而且現實中不應當也沒有其他一種權力來替代或者推翻司法解釋的作用或者效力。一種很微妙的只可意會不可言傳的“立法權”或“判例法”。對立法的僵化和立法機關的無能這種司法改革已經起到積極的作用。
二是行政權絕對從屬于立法權，實際上它不可能也永遠不應當與司法權相平等。在我國具有行政兼理司法封建歷史傳統和現行議行合一體制下，司法權如果能夠對議會和行政權加以參佐干預，無疑是一種平衡與和諧的創制。
三是涉及到三權地位的司法解釋在行政執法中的適用問題，是個敏感問題，也是法治民主進步而又不敢不回避的問題。不管參考也罷，參照也罷，直接適用也罷。實踐當中如對商標侵權行為的認定，行政處罰和刑事處罰的分界等問題行政執法部門事實上都是直接適用的。請示不請示，批復不批復，大家都得這么作，大家都是這么作的，大家必須這么作。這個突破原則的回答無論如何不能勉強由行政部門所能作出。作出來不是第一個吃螃蟹的人，而是違反“書本上的憲法”的，所以，為了保持社會進步，還是保持這種微妙為好。
