[ 代紀柱 ]——(2007-4-16) / 已閱53370次

最后，法律、法規所要求的大量與市場經濟利益相關的規則制定、審批、核準、資格認定、業務許可，直至對違規違法行為的調查、處罰等權利，一應俱全，其行政權的性質得以充分顯示，這也將證監會推倒了行政執法的前臺；同時也合乎邏輯地將證監會放到了行政訴訟被告的位置上。綜上，依法行政是證監會行使證券監管權時所無法回避的現實課題。
（二）證監會和證券公司之間托管的法律關系
有上文分析，證監會雖然是國務院直屬事業單位，卻行使著國家機關的權力�！蹲C券法》153條把托管定性為監管措施。監管，就是監督管理，如我國2003年就制定了《中華人民共和國銀行監督管理法》，證券法第十章178、179和180條專門規定了證監會的監督管理權。措施就是針對某種情況所采取的辦法，就證券法上而言，就是證券公司違法經營或出現重大風險，嚴重危害證券市場秩序、損害投資者利益，證監會在這種情況下所采取的辦法。證監會對問題證券公司采取的指定托管的措施，是單方面的、強制性行為，可見托管是證監會行使監督管理權的一種方式，是具體行政行為。
從證監會和證券公司這兩方說的，托管的性質為具體行政行為，證監會是行政主體，證券公司是行政相對人，證監會和證券公司之間是行政的隸屬關系，這很容易理解，但是具體行政行為有許多類別，到底屬于哪一類呢？就托管的性質有四種說法：1、 屬于行政處罰；2、屬于行政強制；3、一部分屬于行政處罰，一部分屬于行政強制；4、屬于行政監督行為。行政監督是指行政主體以法定職權，對行政相對方遵守法律、法規、規章，執行行政命令、決定的情況進行檢查、了解、監督的行政行為 。行政監督方法有：檢查、審查、調查、檢驗、鑒定、勘驗等，行政監督行為并沒有限制行政相對人的權利。而《證券法》，或限制，或終止了行政相對人的權利，因此本人認為《證券法》第153條規定的行政措施不應該屬于行政監督行為。行政強制是指行政主體為了保障行政管理的順利進行，通過依法采取強制手段迫使拒不履行行政義務的相對人履行義務或達到與履行義務相同的狀態；或者出于維護社會秩序或保護公民人身健康、安全的需要，對相對人的人身或財產采取緊急型、即時性強制措施的具體行政行為的總稱 。行政強制的對象是拒不履行行政法義務的行政相對方，或對社會秩序及他人人身健康和安全可能構成危害或處在某種危險狀態下的行政相對方。行政強制的目的有三個：1、保障法定義務的徹底履行；2、維護正常的社會秩序；3、保護公民的人身和財產安全，《證券法》153條指定托管的兩個條件：1、證券公司違法經營；2、證券公司出現重大風險。證券公司因出現重大風險而被指定托管，符合行政強制的目的——維護正常的社會秩序，保障社會的安全，屬于行政強制。行政處罰是指行政主體依照法定權限和程序對違反行政法規范尚未構成犯罪的相對方給予行政制裁的具體行政行為，而證券公司因違法違規經營而被指定托管，是行政主體對行政相對人的制裁，則應屬于行政處罰。
（三）證監會和托管人之間法律關系
1、托管與行政授權之比較
托管人可以接受證監會的指定托管，也可以不接受，證監會的指定托管在托管人接受之前沒有發生效力，具體行政行為的主要特征是單方意志性和強制性，而托管在證監會和托管人之間不具有單方意志性和強制性，因此，證監會和托管人之間的托管行為不是具體行政行為。本人認為既然托管是證監會的監督管理權的實施方式，是一種行政行為，那么現在需要解決的問題是托管怎樣從證監會的手中轉移到托管人的手中，一般認為有兩種方式：行政授權和行政委托。關于行政授權和行政委托在法律法規中沒有明確的規定，理論界也有爭論。
行政授權是指法律、法規將某項或某一方面的行政職權的一部分或全部，通過法定方式授予某個組織的法律行為。行政授權有以下特征：
（1）行政授權必須有法律法規的明文授權規定為依據
行政授權是某一原來沒有行政主體資格的組織取得行政主體資格，或者是其原有行政主體的職權范圍擴大，職權內容增加。只有法律法規才能賦予某一社會組織以某項法律上的權力。
（2）行政授權必須符合法定形式
法律對行政授權條件和程序的設定嚴于對行政委托條件和程序的設定。一般來說，行政授權必須有法律、法規的明文許可，而且事后必須公告授權關系。行政授權的方式有兩種：第一、法律法規直接授予某組織行政職權�！蹲C券法》第7條第1款規定：“國務院證券監督管理機構依法對全國證券市場實行集中統一監督管理�！钡诙�、法律、法規規定由特定的行政主體授予職權�！蹲C券法》第7條第2款規定：“國務院證券監督管理機構根據需要可以設定派出機構，按照授權履行監督管理職責 。
（3）行政授權使被授權的組織取得所授予行政職權的主體資格
行政主體是指享有國家行政權，能以自己的名義行使行政權，并能獨立承擔因此而產生的相應法律責任的組織。也就是說，行政主體可以以自己的名義行使職權，以自己的名義參加起訴，應訴，參加行政復議，以自己的名義承擔法律責任等。
通過以上分析，可以得出托管和行政授權的相同點是：第一、被授權人和托管人都以自己的名義行使權力（托管中，托管組是由托管人員工組成，托管組的權利和義務與托管人的相同，依托管組的名義行使是為了區別托管人自己的業務。）第二、因委托而產生的法律后果由托管人自己承擔。不同點是：行政授權中的被授權人有法律的明確的授權，托管中，法律沒有明確規定托管人是誰，完全由委托人自己決定。
2、托管與行政委托之比較
行政委托是指行政主體為了實現行政管理的目標，在自身不能親自行使所執掌的部分行政職權的情況下，依法將該部分行政職權委托給符合條件的組織或個人，并由行政主體直接承擔相應的法律后果的一種法律制度或法律行為。行政委托有以下特征：
（1）行政委托的委托人必須是行政主體
非行政主體不具備行政委托的職權基礎，不可能成為行政委托的委托人。行政主體只能把自身執掌的部分職權委托給被委托人，法律法規明文規定委托范圍的依法委托，法律法規沒有規定的依據當事人之間的合意進行。
（2）行政委托依法進行
行政委托的“依法”不如行政授權那樣嚴格，即在某些行政事項范圍內，應當有法律關于委托的明確規定，如稅收、行政許可等；在另外一些行政事項范圍內，只要不違背法律精神和法律目的，即可實施行政委托，如物價、衛生等方面的監督、檢查行為。
（3）行政委托必須經被委托人同意是一種雙方合意行為
被委托人是一定的組織或個人，該組織或個人不執掌被委托的職權。被委托人行使行政職權可以獲得相應的利益，還可享有一定的行政優先權，因而被委托人普遍樂于接受。但被委托人拒絕時，行政主體不能強制對方接受。
（4）被委托人必須以委托人名義行使職權，由此產生的法律效果直接歸屬委托人，但委托人和被委托人之間不發生職權及職責的轉移。
托管與委托授權的相同點是：1、委托人和托管人之間、委托人和受托人之間的委托，是基于當事人之間的合意。2、兩者都存在委托人對受托者（或托管人）的監督和指導關系。不同點是1、行政委托中的受托人以委托人的名義行使職權，托管中托管人以托管組的名義行使職權。2、行政委托中，因委托而產生的法律后果由委托人承擔；托管中，因托管而產生的法律后果由托管人承擔。
（三）小結
通過比較可以得出，托管及不同于人們一般所說的行政授權，也不同于行政委托。而是一種獨立的行政行為，那么托管中證監會部分職權是否轉給了托管人呢？ 根據行政法學上的權力和責任相一致原則，托管人應該擁有與托管有關的職權，托管人是行政主體，對被托管人承擔行政責任。
上文中我對托管這一具體行政行為的性質分析得出托管屬于行政強制行為或行政處罰，但是《行政處罰法》第18條第1款規定“行政機關依照法律、法規或者規章的規定，可以在其法定權限內委托符合本法第十九條規定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰�！�19條規定：“受委托組織必須符合以下條件：“（一）依法成立的管理公共事務的事業組織；（二）具有熟悉有關法律、法規、規章和業務的工作人員；（三）對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定�！�。
而托管中的托管人一般是優質的證券公司，資產管理公司，證券投資者保護基金有限責任公司等，除證券投資者保護基金有限責任公司外其它托管人不符合19條第一款的規定，因此證監會和托管人之間托管的合法性受到質疑。
證監會委托優質的證券公司（或者資產管理公司，證券投資者保護公司等）托管問題證券公司的時間一般不長，少則幾個月，多則兩三年，而一般的行政主體的行使行政職權的時間一般沒有時間進限制。由于托管人的行政職權具有很強的時效性，當托管結束后，原托管人是否可以作為行政訴訟的被告呢？如果托管人超越證監會的委托授權行使職權，由有誰承擔責任？

五、托管當事人的責任
（一）委托人的責任
委托人即證監會的法律責任分為：證監會對托管人的法律責任和證監會對被托管人的法律責任。委托人對托管人的法律責任，屬于行政責任。由于當事人之間的法律責任沒有法律的規定，當證監會和托管人之間發生法律糾紛時，證監會和托管人之間的法律糾紛如何處理？在上文中我已經分析了證監會和托管人之間托管的法律關系雖屬于行政行為，但不屬于具體行政行為，而《中華人民共和國行政訴訟法》第2條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟�！�，依據本條規定，托管中的托管人是不能依據行政訴訟法起訴證監會的。但是1999年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款把行政訴訟法的受理案件的范圍從具體行政行為擴大到行政行為：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，屬于人民法院行政訴訟的受理范圍�！彪m然《中華人民共和國行政訴訟法》第12條和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第2款規定了不屬于行政訴訟的受理范圍行政行為，但是托管并不在排除之列，根據新法優于舊法的原則，優先適用《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，因此，在托管過程中，證監會侵犯托管人權利時，托管人可以起訴證監會。但是，證監會和托管人之間的關系不是具體行政行為，因此當證監會侵犯托管人的權利時，托管人不能提起行政復議。
證監會對被委托人的法律責任是行政責任，被托管人認為證監會濫用職權，玩忽職守，或者其它故意或者過失而侵犯被托管的權利時，被托管人可以提起行政復議或者提起行政起訴。
（二）被托管人的法律責任
被托管人的法律責任分為被托管人對證監會的法律責任和對托管人的法律責任，被托管人對證監會的法律責任是行政責任，被托管不履行義務時，證監會可以強制執行或申請法院強制執行。在托管過程中被托管人不履行義務時，托管人在授權的范圍內可以強制執行，也可以申請法院強制執行。
（三）托管人的責任
托管人的法律責任分為托管人對證監會的法律責任和托管人對被托管人的法律責任。托管人不履行規定的義務時，證監會可以依法制裁委托人，追究托管人的行政責任。托管人侵害被托管人的權益時，被托管人可以提起復議或者行政訴訟。

第三章 托管制度的國際比較

本部分從托管人的確定，托管人的作用以及托管人的法律地位和美國的托管制度進行比較分析找出我國在托管中的不足，并提出一些參考建議。

一、托管人的選擇
美國的證券公司若經營失敗或者無力履行對客戶的義務風險時，并且該證券公司符合下列條件之一時，證券投資者保護公司（Securities Investor Protection Corporation）可以向有管轄權的法院申請客戶保護令：資不抵債，或者將無法履行到期債務；是未決程序的對象，且接管人、信托人或清算人已被指定；違反1934年《證券交易法》或者任何自律組織規則中有關財務責任或客戶擔保的規定；無法進行遵守財物責任或擔保規則所必需的計算。法院在收到證券投資者保護公司的申請后，如果債務人同意，或者法院證實債務人滿足上述四個條件之一，那么法院必須發出客戶保護令。如果法院發出客戶保護令，那么它必須按照證券投資者保護公司的指示，立刻指定債務人的托管人。只有同債務人沒有利害關系的人才可以擔任托管人根據美國的《證券投資者保護法》的規定，下列情形均被視為同債務人有利害關系：是債務人的債權人（包括客戶）、股東或合伙人；現在或曾經是債務人或上述承銷商的董事、合伙人、管理人員、雇員或代理律師；其他表明該人同債務人或承銷商有關系，或者同任何類別的債權人（包括客戶）或股東具有重大相反的利益 。
我國的托管人在前面已有論述主要是其他證券公司、資產管理公司以及投資者保護基金公司，并且我國托管人的是有證監會來指定，對托管人的任職資格，選擇托管人的程序等都沒有規定，完全依靠證監會的行政裁量權進行，美國的問題證券公司的退出主要依靠市場和司法手段，而我國主要依靠行政手段。因此，我國證券公司托管人的選擇上應建立完善的程序，避免托管人與被托管人有利害關系，另外對于托管組的成員組成資格上不妨做一些規定，如托管組成員5-7人，托管組中至少有1名律師和1名金融分析師，并且所有托管組成員至少從事與證券有關的工作5年以上，以保證托管的質量。

二、托管人的職責
我國托管人的職責是維持證券營業部的正常經營，協助清算組進行清產核資。具體而言，主要包括以下幾個方面1、協助查清證券公司工作人員的違法違規行為；2、控制并處置被托管證券營業部的交易風險及群體時間風險；3、全面負責被托管證券營業部的正常交易和客戶交易結算資金的數額；4、及時向證監會及當地的證監局和其他相關部門報告在履行上述職務過程中的重要情況，有關數據以及需要協調的事項等。

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