[ 林竹靜 ]——(2007-6-13) / 已閱8876次

搶注短信網址的法律風險及防范

我們常戲稱在互聯網上注冊“域名”并轉讓套利的投資者為“米農”（域名的諧音為“玉米”），這真是個很有趣的詞。在我看來，“米農”脫胎于商標搶注套利者，而隨著科技的日新月異，“米農”們新近瞄準的目標就是最近火熱的“短信網址”了。
短信網址始于新近且發展勢頭迅猛，投資前景被諸多新“米農”看好。但由于此類投資一旦處置不當即會侵犯他人馳名商標權利，涉嫌侵權，因此新“米農”們在投資決策時，確有必要對此類行為存在的法律風險做必要了解。以下是本律師在接受咨詢中整理的常見問題，粗略匯總，供網友參考。
問題一：什么樣的搶注不違法？
搶注本身是個中性的概念。是否違法、是否侵權要看這個“搶”的內容是“搶先”還是“搶奪”。
一、在一般情況下，譬如我們搶注了“緊固件”、“精美糖果”、“外貿服飾”（產品通用名）、“國際旅游”、“打折機票”、“外賣快遞”（行業通用詞）等等，是不會構成侵權的，因為這些由中文（或字母、字符）構成的是通用詞是大家均有權使用的，沒有人擁有語言詞匯的獨占使用權。
二、如果我們搶注的是馳名商標。這個“搶”就會被認為是“搶奪”，是侵權行為。通俗的可以這么理解：馳名商標之所以馳名，是因為其擁有者在其馳名之前投入了大量的人財物，所以對于這個馳名商標，其所有者擁有在先權利，法律出于保護商標所有者權利和維護市場秩序的需要也要對該馳名商標進行特別保護。所以，當我們搶注“娃哈哈”、“可口可樂”等馳名商標的時候，就會被認為是惡意搶注。
三、很多時候，到底是搶先之“搶”還是“搶奪”之搶是難以截然區分的。搶注人是否是明知他人馳名商標而惡意搶注是要靠證據說話的。因此需要搶注者舉證其非“惡意”、“不明知”，商標所有權人舉證其商標的馳名程度，并通過仲裁（訴訟）認定。
問題二：如果搶注短信網址要打官司，依據的是什么法律？
截至目前，我國法律、行政法規、司法解釋尚沒有任何規制搶注短信網址的明文規定。當然，短信網址服務提供商們都制定有可供作仲裁標準的“爭議解決辦法”對搶注行為是否侵權作出規定。但是這些辦法、規定既不是法律法規、司法解釋，也不是部門規章、行業標準（短信網址尚沒有公認的全國統一的行業標準），只能說，這些辦法規定是短信網址服務提供商和注冊者通過合同共同認可的，約定在發生網絡域名權利糾紛時，短信網址提供商有權對爭議短信網址做轉移或保留的雙方約定。這一約定規范的是短信網址服務提供商和注冊者雙方的權利義務（轉移域名或保留域名），作為合同條款，可以作為仲裁的依據，但并非法律依據。
問題三：搶注短信網址，是否會被人起訴到法院？是否會被判巨額賠償？
一般的短信網址注冊合同都不會排除司法管轄權，因而搶注短信網址涉嫌侵犯他人馳名商標，理論上存在被起訴的可能。但從目前實際看，筆者尚未發現一起法院受理的搶注短信網址案例。因此可以說搶注短信網址發生爭議，一般均通過協商或仲裁解決。
在通常情況下，馳名商標的所有者一般在發現自己的商標被他人搶注后會首先和搶注者聯系，協商轉讓（因為申請仲裁也要花費企業大量的人財物，選擇協商還是仲裁對企業來說，要算的是一筆經濟帳），如果搶注者漫天要價協商不成，馳名商標的所有者會通過短信網址服務提供商指定的爭議解決機構仲裁解決。短信網址爭議仲裁，效率高，維權迅速，在認定侵權后，可以迅速將相關域名轉移到權利人名下。在通過仲裁可以完全實現其目的的情況下，馳名商標的所有者一般是不會主動選擇訴訟的。在仲裁的情況下，搶注者即便被認定惡意，最終的損失也止于爭議的短信網址被轉移到馳名商標所有人名下，已經交納的注冊費無法退回（是否能退回或部分退回，具體看和短信網址服務提供商的合同約定），仲裁不會涉及到其他的賠償。
在訴訟的情況下，法院可能依據的基礎法律只有《民法通則》和《不正當競爭法》的原則性規定。而相關短信網址提供商制定的“爭議解決辦法”是不會作為審判依據的，但可能作為雙方認可的合同條款作為認定的參考標準。在訴訟的情況下，原告可能會提出賠償要求，但高額的賠償要求一般是不會被法院支持的，在原告提出賠償要求的情況下，法院會要求其提供“因被告搶注短信網址而受經濟損失的證據”，這幾乎是無法舉證的。即便是定額賠償，因為搶注短信網址的客觀危害目前尚遠遠無法和商標及域名侵權相提并論，因此，即便被起訴，一般也不可能被判巨額賠償。
問題四：搶注的是不是“馳名商標”，誰說了算？（為什么“阿里巴巴”短信網址搶注爭議仲裁中，同樣的案子，同樣的原被告，時隔一年會有完全相反的結果？）
搶注的域名是不是“馳名商標”，關系到仲裁成敗。誰說了算？證據說了算！來看看“阿里巴巴”短信網址搶注爭議的兩次仲裁。
“阿里巴巴”短信網址搶注爭議分別在2005年和2006年經過兩次仲裁（一件是貿仲域裁字第（2005）0001號，一件是貿仲域裁字第（2006）0001號），原被告，爭議的短信網址均完全相同，結論卻截然相反（2005年為駁回投訴請求，2006年為轉移短信網址），為什么？
我們看仲裁所依據的，判定是否構成惡意搶注的《短信網址爭議解決辦法》第五條：
短信網址注冊人在投訴人就注冊人所注冊的短信網址向爭議解決機構提出投訴時，應接受爭議解決程序的管轄。符合下列條件的投訴，應當得到支持： (一)投訴人享有受中國法律保護的權利或合法利益； (二)被投訴的短信網址與投訴人享有權利或利益的名稱相同或者近似；(三)被投訴的短信網址注冊人對短信網址或其主要部分不享有權利或者合法利益；(四)被投訴的短信網址注冊人對短信網址的注冊或使用具有惡意；
在先后兩次仲裁中，阿里巴巴(中國)網絡技術有限公司（以下簡稱：阿里巴巴公司）提供的材料在證明1，2，3點上均大致相同，也均得到了仲裁員的支持，導致仲裁成敗與否的關鍵在于第四點：被投訴的短信網址注冊人對短信網址的注冊或使用具有惡意的證明。在2005年的仲裁中，因為阿里巴巴公司疏于提供充足材料證明其阿里巴巴商標為馳名商標，仲裁員認為“阿里巴巴”或者“Alibaba”雖然是投訴人的注冊商標，但是并非投訴人原創的詞語，也并非只有投訴人一家企業將其作為商業標志使用。投訴人僅提供了其商標注冊證，沒有提供其他證據證明其商標使用的時間、范圍，也沒有提供證據證明其商標是否由于使用和宣傳而為被投訴人及短信網址用戶所知。因此，被投訴人擁有的商標注冊不能當然證明被投訴人注冊并要約出售“阿里巴巴”及“alibaba”這兩個通用詞語構成的短信網址具有惡意�！�
在2006年的仲裁中，阿里巴巴公司提供了充分的馳名證據，基于同樣的搶注行為，仲裁員認為“從投訴人提供的經過證據保全的證據看，被投訴人注冊爭議短信網址的主要目的就是為了出售，其意思表示十分清楚，其行為目的就是為了獲取不正當利益。因此應當認定被投訴人注冊和使用爭議短信網址具有惡意�！�
為什么同樣的案件會出現先后兩個截然相反的仲裁結果?概而言之，在2005年的仲裁中，因為阿里巴巴公司沒有提供充足材料證明其商標的馳名程度，因此仲裁員無法進而認定搶注者在注冊時就是明知“阿里巴巴”是阿里巴巴公司的商標。在2006年仲裁中，阿里巴巴公司提供了充足證據證明其商標是馳名商標，使仲裁員有充足理由認定搶注者的“惡意”——搶注者不可能在注冊時不知道阿里巴巴是阿里巴巴公司的商標。
因此，證明或者反駁“馳名”并提供相關的證據是這類仲裁成敗的關鍵。而這一案件給搶注者的啟示則是：
1、搶注真正有影響力的馳名商標，往往要面臨仲裁失敗的危險。
2、如果搶注的短信網址在注冊審核時通過，而注冊后被他人主張為其所有的馳名商標，并聯系協商轉讓時，在根據實際情況綜合分析利弊的基礎上，可以考慮在合理價格范圍轉讓。
以上是筆者接受咨詢問題的粗略匯總，僅供網友參考，也歡迎與我討論。 MSN:linlawyers@hotmail.com ；QQ:80684567 ；Email:13917618048@139.com

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