[ 陳兆利 ]——(2007-6-14) / 已閱14389次
淺議典當的法律性質
陳兆利
[內容摘要]隨著經濟活動發展，典當行業日益興旺。遺憾的是，有關該行業的法律性規定至今尚付闕如，以致影響了行業的發展。筆者從考察當鋪行業的實際習慣角度，對當的法律性質略作探討。
[關鍵詞]典 當 營業質權 附條件買賣
當鋪在中國有數千年的歷史，據信發軔于漢代，形成行業是在南北朝時期的南朝佛寺。在佛寺中設有名為質庫的機構，為其肇始。[1]制度確立后，兩千年間幾乎沒有變化。解放后取締了這個行業，1987年恢復�，F在這個行業的經營者，名稱通稱典當行。實際上，這個名稱不準確，因為典與當是兩回事，現在的典當行并不經營典，而只是當。（為方便計，本文稱其為典當，請讀者留意。）[2]并發展至兼營抵押借款業務，與銀行業務形成交叉。衍至今天，典當已成為社會融資、理財的方式和方便生活的手段，并成為中小企業融資新渠道。迄今為止，恢復典當業20年了。其間，主管部門換了多次，部門管理規章也幾經變動�，F行的專門法規，只有2005年4月1日實施的商務部、公安部聯合頒布的《典當管理辦法》，性質上是部門管理規章，法律位階較低。剛剛頒布的物權法又將草案中規定的有關典當制度內容刪除，仍然處于無法可依的狀態。本文擬對當的法律性質談一下自己的淺見。
從目前主流觀點來看，均認為當的性質是營業質權。史尚寬《物權法論》即作此論，臺灣民法典也如此規定。持此觀點的人，把當戶出當取得當金視為一種借貸關系，把當視為一種特殊的質權，用以擔保當戶歸還借貸的當金。區別于普通質權之處在于，質權人的主體特殊，只能是典當行。內容也特殊，不適用普通質權的禁止流質規則和實現質權時的清算規則，即當戶到期不贖，當物的所有權就歸典當行所有。典當行多不退、少不補、當鋪無須一定要拍賣當物以償還當金，當鋪利益自享、風險自擔。[3] 這個觀點較之現在《典當管理辦法》的規定，是一種很大的進步�，F在的《典當管理辦法》規定，當物估價金額在3萬元以下的，典當行可以自行變賣或者折價處理，損溢自負。 3萬元以上的，仍然要按照《擔保法》的有關規定處理。也就是禁止流質，實現質權要清算，剩余部分應當退還當戶，不足部分向當戶追索。這個辦法規定了三萬元的一條線，沒有任何理論上的依據，硬是把當這一回事弄成了兩回事。直接的影響是，混淆了當和銀行借貸抵押、質押業務的關系，使現在典當行和銀行貸款業務擠進一條車道里，一定程度上擾亂了金融秩序。主持起草《物權法》的專家，本擬將當規定為營業質權寫入物權法，未獲成功。實際上，典當業有著自己的特性，完全可以在完善法律的基礎上取得更快更好的發展，無須跟銀行擠在一起爭食。
但是，筆者并不同意當是營業質權的觀點。筆者的疑問來自于對當的法律關系的分析。首先來看一下學者對于當的法律關系的分析。[4]
1、當的當事人間存在著類似借貸關系：當事人間的借貸關系是以存在著持當人以提供質當物為擔保的前提下，所成立的借貸關系。但是若持當人未為取贖，而愿意將質當物所有權移轉給當鋪業當事人，則持當人原則上不再負有取贖（清償債務）的責任。
2、當鋪業當事人就持當人所提供的質當物具有「擔�！沟男ЯΓ寒斾仒I當事人就持當人所提供的質當物雖然具有擔保的效力，但仍然與一般的「擔保物權」有所不同。因為擔保物權的主債務人在擔保物的價值不足清償債務時，仍負清償的責任；而當則可以不取贖。[4] 以上分析有以下疑點：一、當的當事人之間存在著類似借貸關系，但是當戶卻可以不取贖當物，從而不清償債務。二、當戶可以不取贖當物，從而在當物不足以清償債務的情況下，不符清償的責任。有了以上兩個例外，是否還能堅持當是一種借貸質押關系？
從絕當后典當行權利的內容和實現方式上我們不得不反思“當為營業質權”這一定性的合理性。如果說當是一種營業質權，其邏輯內涵就應當包括出當是為當戶借貸的款項質押擔保，當戶自從取得當金時刻起，就負有到期償還本息的義務。但而當這種法律關系卻并不是這樣。當戶到期并沒有必須償還本息的義務。如果他到期不回贖，典當行無權要求其必須償還（取贖），只是當物的所有權就轉移至典當行所有。當戶取贖是一種權利而不是義務，當鋪對當戶并不享有債權。如果把當視為營業質權，把當金視為借貸，對此就不好解釋。筆者認為，當戶出當，實際上是對當物的一種附條件的出賣，當戶保留將當物到期取贖的權利，也就是買回權。如果到期不回贖，就成為“絕當”，當戶放棄了買回權，典當行有權就此處理當物。正因這個不是對借貸的擔保，而是買賣，所以多不退、少不補，損益均由典當行承擔。當戶無取贖的義務，取贖與否悉聽尊便，合同對其無約束力，這是與借貸截然不同的合同關系。相應地，對典當行而言，自然也就沒有請求當戶取贖的權利，相反，典當行要遵守合同約定，保障此取贖權利的實現，不得拒絕。所以，取贖是一種權利 。
從另一個角度看，出當后當物的風險由誰承擔呢？根據典當行的習慣，這種風險由典當行承擔。如果將當的性質定義為營業質權，那么風險就會由當戶承擔。根據是《物權法》第二百一十六條�！耙虿荒軞w責于質權人的事由可能使質押財產毀損或者價值明顯減少，足以危害質權人權利的，質權人有權要求出質人提供相應的擔保；出質人不提供的，質權人可以拍賣、變賣質押財產，并與出質人通過協議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存�！碑斘锶绻麣p或滅失，典當行無權要求當戶另行提供擔保，也無權要求當戶在當物價值貶損低于當金的范圍內對其承擔賠償責任。這正說明當的性質不是營業質權，不是借貸當金的擔保，當的性質就是附條件的買賣。因為當戶有買回權，典當行的所有權是受到限制的，典當行在當期內不得出租、質押、抵押和使用當物。同時，典當行向當戶收取按時間計算的綜合費用，（其含義是保管費用、管理費用等）。
有觀點認為，在出當的時候，當的法律性質是不明確的。如果當戶取贖，就成為完整的準借貸關系（其中的保管及收費內容是一般借貸合同所沒有的，它成為附隨義務，不產生對價關系），如不取贖則變成買賣合同關系，此間所產生的利息與費用就成了當鋪取得當物的除當金以外的對價。[5]
筆者不同意這種觀點。筆者認為，任何一種法律行為，都有其明確的法律性質，出當也不例外。不能說出當后取贖就是借貸，將來不取贖就是買賣。例如在當期內因不可抗力當物滅失，因取贖還未發生，就無法以取贖與否決定當的法律性質。如果是借貸關系，作為擔保物因不可抗力滅失，典當行應當不予賠償，當戶仍然需要清償當金。如果是買賣關系，典當行買受風險自負，無權要求當戶清償當金�？梢�，這種觀點將導致實踐上的困難。因此，筆者認為，當的法律性質就是附買回權的買賣關系。在目前的《典當管理辦法》中，立法者把典當等同于借貸，所收財產自然也就成了回收當金的擔保。所以，法律允許債權人除了對擔保物品進行價值上的支配以外，對該價值不足債權的部分還可以繼續向債務人請求償還。由于債權人就擔保物品所取得不是所有權，而僅僅是與債權額等值的價值支配權，多出債權的部分自然仍然歸屬于物主所有。在這里，回贖也就變成了償還，權利變成了義務。這樣的規定，顯然是混淆了借貸質押法律關系和當的法律關系，并在實踐中導致了典當行于銀行借貸業務的交叉，實有糾正之必要。同時還導致以3萬元為界，使典當行對3萬元以上的業務只能采取費時費力的變賣清償的辦法，并變相進入了金融業務領域，極大地限制了典當行的業務發展。相反，如果正本清源，還當鋪以其本來的面目，不但可以規范典當業，保證金融秩序，并可以使典當行在其本來的領域內體現其靈活的優勢，更好地為經濟生活服務。當然，今天不同以往，當物的價值不斷增大，多不退少不補的慣例可能在某些情況下造成不公平的后果，甚至形成變相的高利貸，這一點也是要防止的。但是，筆者認為，實現這個目的不能靠取消典當的本來面目、抑制典當的活力來實現。通過實化諸如顯失公平等法律原則的方式，應當可以達到既促進典當業的健康發展、又保護公平的市場秩序的目的。
注釋：
[1]《南史•甄法崇傳》“法崇孫彬，彬有行業，鄉黨稱善，嘗以一束苧就州長沙寺庫質錢，后贖苧還，于苧束中得金五兩，以手巾裹之。彬得，送還寺庫�！痹敿氂涊d了寺院的借貸活動。
[2]典權，是指當事人一方依照雙方的約定，向另一方支付一定的金錢而占有、使用、收益其不動產，并于約定的期間屆滿后，返還其占有、使用、收益的不動產，另一方返還所收取的金錢的權利義務關系。
[3]參見王利明《物權法草案建議稿》、梁慧星《對物權法草案(征求意見稿)的不同意見及建議 》。
[4]賴國欽《典權的性質與相關法律關系的探討(二)—兼論典權制度的存廢》。
[5]李順章《當的法律性質是活賣》
