[ 李一 ]——(2007-11-26) / 已閱50039次
（一）修改的憲法增加了“人權保障條款”
雖然增加了人權保障條款，但是卻沒有規定具體的人權應該包括哪些內容。既然憲法沒有明確規定、也沒有暗示同性戀者的相關權利，那么，我們既不能肯定地說同性戀愛權是人權的一部分，也不能說這就不應該成為——或者將成為——人權的基本內容之一。我國對于同性戀的態度僅是默認，既不保護也不禁止。所以，對于同性戀者的保護都是基于人道主義的考慮，任何對于同性戀者的歧視和法律制裁，都是基于主觀的偏見。以道德的名義，也并不一定是合法的，因為合情合理的東西并不一定是合法的。擺在這里的就有兩條路：一條是，如果我國的法律要確認同性戀者具有其他人一樣的人權，包括結婚的權利，那么憲法就應該規定，任何一對公民，不分性別，都可以結婚；而另一條則是，如果法律要否定同性戀者的合法地位，那么憲法至少也應該明確，婚姻自主權必須建立在異性婚姻的基礎上。
（二）人身權利---性自由權
性自由權是公民的基本權利之一，性欲當然需要釋放，但是性欲釋放必須以不侵害他人的合法權益為前提，并且遵守國家的現行法律。法律層面上的性的權利是廣泛的。以往的性解放只是停留在對性寬容的要求上，之所以長久以來同性戀行為未能被社會公眾所認可，主要就是因為這種性自由權未能被認同。不僅異性戀者有，同性戀者也應該享有。其主要應該包括以下幾方面：
⒈性選擇權。
這是一項核心權利。2000年在香港召開的第14屆世界性學大會，通過了13屆世界性學大會提出的性的人權宣言，有9條講了有選擇性伴侶的權利、選擇性生活方式的權利、有獲得各種性信息的權利、有獲得性治療的權利。個人在性對象和性行為選擇上具有自決自由和權利，以及在性對象的選擇上，可以自由決定選擇同性還是異性，選擇同性或者異性中的此人還是彼人，選擇此種獲此中獲得性滿足的方式。性道德評價就是：自愿、無傷。
⒉性取向決定權。
同性戀者中并非都是素質型單戀者，其中也有部分人是雙性戀者。強迫他們改變同性戀傾向或者雙性戀傾向是不現實的，也是不人道的。喜歡什么樣的人，喜歡充當什么樣的性別角色，這完全是個人的事情，很難說這種選擇對于他人、對于社會有多少危害。性取向的選擇在很大程度上決定了主體在感情、婚姻和性各方面的幸福程度和幸福的實現程度。
在建造和諧社會中，人們開始認識到，這個龐大人群的生活、他們的心理感受也同樣重要，他們是人民中的一員，他們就生活在我們的身邊，或許是我們的家人、朋友、同事。在處理同性婚姻問題時，理應采取科學、謹慎的態度。我國的現行《婚姻法》中的婚姻是以異性關系為核心的，人們的道德、倫理觀念至今還不可能寬容地接受同性伴侶的結合。但是，對待同性戀的寬容度是社會文明的一個標志，中國在建造文明和諧的社會中，在對待不同性取向人群的態度正發生著變化。
同性戀，一個古老的社會現象，存在于社會的各個年代各個階層，受到人們傳統觀念的影響，同性戀的存在長期被看成是一種畸形、一種病態、甚至是變態的行為。其實，同性戀與異性戀的存在同樣有它們的合理性。同性戀不是病態，不是變態，更不是什么危害社會的行為。同性戀可以說是人類“婚姻”的另一種形式，是一種由于不同的性取向而導致的行為，是一種少數人的生活方式。人可以選擇任何不危害他人生活、不危害社會發展的生活方式，這是憲法賦予每個公民的基本權。
從我國同性戀的的現狀來看, 筆者再次呼吁為同性戀者立法, 筆者相信用法律來約束他們的權利對我國社會的穩定發展所具有的重要意義
引文出處：
○1 E.A.韋斯特馬克《人類婚姻史》1922年第4版
○2《春秋》
○3《戰國》
○4《后漢書》
○5《圣經•舊約》：“人若與男人茍合，像與女人一樣，他們二人行了可憎惡的事，總要把他們治死，罪要歸到他們身上�！蛾套哟呵铩酚涊d，有位羽人（舞蹈者）為同性戀者，向齊景公表露愛慕之情，景公欲殺之，晏嬰說，此種人“于不宜殺也�！鼻宕钜幎�，從事“相公”業者，不得參加科舉考試。尤侗《艮齋雜說》記載，同性戀者王紫稼“妖艷絕世。舉國趨之若狂”，后因“淫縱不法”，被某御史“錄其罪，立枷死”。
○6 1990年5月出版的《刑事法律實用大全》（編輯組：中國人民大學出版社）： 1988年杭州市一年內逮捕男同性戀者60人以上，主要依據刑法160條：“聚眾斗毆、破壞公共秩序，情節惡劣的，處7年以下有期徒刑、拘役或管制。流氓集團的首要分子，處7年以上有期徒刑�！弊罡呷嗣穹ㄔ�、最高人民檢查院關于當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答”（1984年11月2日）中對“其他流氓活動情節惡劣構成流氓罪的”的解釋是： “勾引男性青少年多人，或者勾引外國人，與之搞兩性關系，在社會上影響很壞或造成嚴重后果的； “雞奸幼童的；強行雞奸少年的；或者以暴力、脅迫等手段，多次雞奸，情節嚴重的�！保�217頁） 1994年1月出版的《刑事法律適用手冊－刑事辦案551問》（全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：人民法院出版社）重復了以上內容。（183頁），并補充了對以下問題的回答： “254、對雞奸行為如何定罪處刑？ 答：關于對雞奸行為如果定罪處刑，刑法沒有具體規定，1984年5月25日大連市委政法委員會就此問題征求法制工作委員會的意見，法制工作委員會刑法室經研究認為：對這個問題在起草刑法中研究過。這種行為雖有一定的危害性，但不宜單列罪名。對這種行為一般可由行政處理；情節嚴重的，可以按流氓罪追究刑事責任。 上述意見屬內部交換意見，可供執法機關在辦案中參考�！保�188頁） 觸犯法律的同性性行為是：同性賣淫、同性戀童癖、同性亂倫、同性強奸、同性施虐狂、同性亂交。對同性性行為的這些法律規定，就與對異性性行為的規定非常接近了。如果因并未觸犯法律的同性性行為而逮捕、懲罰同性戀者，這種行動沒有法律根據。
○7王洪《婚姻家庭法》2003年1月第一版
○8 參見楊大文、江曉陽在2000年8月31日北京部分婚姻法專家、社會學家，法律工作者關于婚姻法修改中的熱點問題研討會上有關同性婚姻問題的發言。另參見：《修改婚姻法熱門話題再聚焦》，載于《中國青年報》2000年9月4日。
○9 《2004年中國艾滋病防治聯合評估報告》○10《修改婚姻法熱門話題再聚焦》載于《中國青年報》2000年9月4日
○11李銀河. 同性戀亞文化. 北京: 中國友誼出版公司, 2002. 出版
參見楊大文、江曉陽在2000年8月31日北京部分婚姻法專家、社會學家，法律工作者關于婚姻法修改中的熱點問題研討會上有關同性婚姻問題的發言。另參見：《修改婚姻法熱門話題再聚焦》，載于《中國青年報》2000年9月4日
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