[ 康健忠 ]——(2002-4-8) / 已閱25254次

專(zhuān)家意見(jiàn)：不可忽略的證據類(lèi)別

康健忠*


一、引人矚目的案件
報載：2000年3月22日，北京市高級人民法院正式受理中國太陽(yáng)神集團有限公司訴美國可口可樂(lè )公司廣告歌曲侵權一案。[1] 原告訴稱(chēng)，其企業(yè)形像歌曲《當太陽(yáng)升起的時(shí)候》早已在廣東省版權局登記注冊且長(cháng)期使用，多年來(lái)已為廣大公眾所熟知和喜愛(ài)，與太陽(yáng)神企業(yè)已經(jīng)融為一體，受著(zhù)作權法的保護；而被告為宣傳其“雪碧”產(chǎn)品，推出了廣告歌曲《日出》，該歌曲在音樂(lè )主題、核心歌詞和主要旋律等方面均與《當太陽(yáng)升起的時(shí)候》有許多雷同之處，這是憑借“太陽(yáng)神”以往所做的努力、利用公眾對太陽(yáng)神企業(yè)形像歌曲的熟悉和喜愛(ài)，不正當地推銷(xiāo)“雪碧”飲料，淡化“太陽(yáng)神”，誤導消費者，屬不正當競爭行為，且侵害了原告的著(zhù)作權并損害了其企業(yè)形像。被告辯稱(chēng)：一、兩首歌曲并不雷同；二、《日出》是由臺灣豐華唱片有限公司制作的，可口可樂(lè )公司和它早有約定，即便有糾紛，也應由該唱片公司或廣告公司負責。
本案涉及到廣告歌曲 的性質(zhì)、權屬和法律保護問(wèn)題，在著(zhù)作權糾紛案件中尚屬新穎類(lèi)型，也有許多法律問(wèn)題上的難點(diǎn)，并且，由于雙方當事人都是其國內乃至在世界上都頗為著(zhù)名的大公司，生產(chǎn)的產(chǎn)品也都有為廣大消費者所喜愛(ài) 的優(yōu)質(zhì)飲料，所以，該案影響頗大。更為引人矚目的是，該案是由北京市高級人民法院一審，如果判決后有當事人上訴，官司將打到共和國最高法院，所以，此案難免牽動(dòng)人心，惹人關(guān)注。
本案可能將首先涉及到兩個(gè)法律問(wèn)題和一個(gè)事實(shí)問(wèn)題。① 一、有關(guān)廣告歌曲的糾紛，是否屬于著(zhù)作權法的調整范圍？二、《日出》與《當太陽(yáng)升起的時(shí)候》這兩首廣告歌曲是否存在雷同（或相似、類(lèi)同；或更甚之，仿寫(xiě)、摹仿；等等）？或換言之，歌曲《日出》是否具有獨創(chuàng )性？② 三、如果存在雷同、類(lèi)同、相似（或是仿寫(xiě)、摹仿），是否就是著(zhù)作權法第45條第（四）項所稱(chēng)的“歪曲、篡改”、或是第46條第（一）項所稱(chēng)的“剽竊、抄襲”行為？
上述第二點(diǎn)是一個(gè)事實(shí)判斷問(wèn)題，是解決本案的基礎與核心，此問(wèn)題不解決，案件就沒(méi)法處理。③ 筆者無(wú)意（也不可能）評說(shuō)案件本身的是非曲直，那是做為社會(huì )公眾之所倚重者的裁判機關(guān)的權能。本文僅試圖從法律角度探討由案件第二個(gè)問(wèn)題所引出的一個(gè)證據法學(xué)上的觀(guān)點(diǎn)，即專(zhuān)家意見(jiàn)應當成為我國訴訟（無(wú)論是哪一種訴訟）法中的一種證據類(lèi)別，希冀能夠拋磚引玉，以求指正。
二、專(zhuān)家意見(jiàn)應當被確立為證據類(lèi)別之一
專(zhuān)家，是指經(jīng)過(guò)專(zhuān)業(yè)訓練或實(shí)際經(jīng)驗，對某種工作有專(zhuān)門(mén)技能或專(zhuān)業(yè)知識的人 [2]；或是指具有特別技能或知識、表明其掌握某一特定學(xué)科的人。 [3]
在訴訟實(shí)務(wù)中，英美法院曾以多種形式對“專(zhuān)家”一詞進(jìn)行界定。其中有一種常見(jiàn)的定義是：所謂專(zhuān)家，是指或是憑借實(shí)際經(jīng)驗或是通過(guò)認真學(xué)習能夠就某一門(mén)科學(xué)、藝術(shù)或是行業(yè)的某一具體事項有資格提出明確意見(jiàn)的人，而那些沒(méi)有經(jīng)過(guò)具體訓練或是特別學(xué)習的人，不能勝任提出準確的意見(jiàn)或是得出正確的結論。[4]
專(zhuān)家意見(jiàn)（expert opinion），或稱(chēng)專(zhuān)家證詞（expert testimony）、專(zhuān)家證據（expert evidence），顧名思義，即是指上述專(zhuān)家應當事人或法院的要求，針對訴訟案件中的某些事實(shí)性問(wèn)題所提出的能夠用來(lái)作為證據材料的個(gè)人看法、觀(guān)點(diǎn)或論斷�！杜＝蚍�律大辭典》將“專(zhuān)家證據”定義為“具有專(zhuān)門(mén)技能的以及在某些職業(yè)或技術(shù)領(lǐng)域里有經(jīng)驗的人向法院所提供的證據。他根據自己的知識所得出的結論是來(lái)自向他通報的或者是他通過(guò)檢驗、測量等類(lèi)似手段所發(fā)現的事實(shí)。這種證據的提供者通常是醫生、精神病學(xué)者、藥劑師、設計師、指紋專(zhuān)家等等�！盵5] 專(zhuān)家意見(jiàn)在訴訟中的地位和作用與其他證據材料一樣，可以被拒絕采納，不能成為據以裁決案件的訴訟證據。
（一）專(zhuān)家意見(jiàn)是一種獨立的證據類(lèi)別
1.專(zhuān)家意見(jiàn)不同于證人證言。我國訴訟法上的證人，是指了解案件真實(shí)情況而被通知到案作證的訴訟當事人之外的人。[6] 而證人證言則是指證人就自己所知道的與案件有關(guān)的事實(shí)、情節向司法機關(guān)所作的陳述。[7] 在英美法中，“證人”是一個(gè)廣義概念，凡是了解案件事實(shí)情況的人，都有資格作為證人提供證言。證人除了與案件無(wú)涉的第三者普通人（大陸法系、中國等所稱(chēng)的“證人”）、提供意見(jiàn)證詞的專(zhuān)家證人以外，還包括被告人自己④、同案人員、被害方證人、警方證人等�？梢�(jiàn)，普通證人（common witness）和專(zhuān)家證人（expert witness）都是同屬于“證人”這個(gè)大類(lèi)別的。在訴訟地位方面，兩種證言被接納的機會(huì )在法庭面前是平等的；雖然證詞的說(shuō)服力（weight of evidence；或稱(chēng)證明力）會(huì )有程度上的不同。
普通證人一般不能提供意見(jiàn)證詞。如普通證人以意見(jiàn)或推理形式提供證言，僅限于以下兩種情形：（1）合理建立在證人的感覺(jué)之上；（2）對清楚理解該證人的證詞或確定爭議中的事實(shí)有益。[8] 簡(jiǎn)單說(shuō)，普通證人只能就自己所看到的、聽(tīng)到的、嗅到的等情況作陳述，而不能作判斷。這就是意見(jiàn)證詞排除規則（或稱(chēng)意見(jiàn)規則），是英美法中幾個(gè)著(zhù)名的證據規則之一。⑤ 然而，專(zhuān)家證人卻可以提供意見(jiàn)證詞，可以得出自己的推論或者判斷。這在法律上被稱(chēng)為“意見(jiàn)證詞排除規則的例外”。
這就是專(zhuān)家意見(jiàn)與證人證言的最大區別之所在。為什么普通證人不能提供意見(jiàn)證言而專(zhuān)家證人可以呢？其原因可溯源于兩個(gè)重要的審判原則：即“讓事實(shí)真相說(shuō)話(huà)”原則和陪審員獨立裁決原則。普通證人只能就自己所真實(shí)感覺(jué)到的事實(shí)作證，如果提出自己的推斷意見(jiàn)，則要么違反了事實(shí)真相原則、要么侵犯了陪審員自己獨立就有關(guān)事實(shí)作出判斷的審判職責。而專(zhuān)家證人由于他們對案件中的某些特殊問(wèn)題具有經(jīng)驗或受過(guò)教育（而這些專(zhuān)門(mén)知識恰恰是普通陪審員所缺乏的），所以他們基于相關(guān)事實(shí)材料所做的推斷能夠“幫助”陪審員們正確地裁決案件。
總之，專(zhuān)家意見(jiàn)往往以推斷、判定、作結論的形式被運用于審判中，其目的在于解決某些具有特殊難度、不能為普通人所正確判斷的專(zhuān)業(yè)性事實(shí)問(wèn)題，它根本有別于僅能作直接感知事實(shí)陳述的普通證人證言。
然而，我國訴訟法卻并不區分這兩種證人所提供的證據材料，如果在司法實(shí)務(wù)中，當事人提供了有專(zhuān)家意見(jiàn)性質(zhì)的法律文件，法院一般會(huì )將它視為普通證人證言，作為判定案件的一種參考。
2.專(zhuān)家意見(jiàn)不同于鑒定結論。我國民事訴訟法第63條第一款第（六）項規定的鑒定結論，是指鑒定人運用專(zhuān)門(mén)知識和科學(xué)手段，根據送檢的鑒定材料，有針對性地進(jìn)行檢查、測試、鑒別、分析后作出的一種結論。[9] 有人認為，專(zhuān)家證人是“英美法系國家訴訟中的鑒定人”，將英美法中的“專(zhuān)家證人”等同于大陸法中的“鑒定人”[10]，這是不準確的。第一，大陸法系（以及中國法等⑥）的鑒定人，其資格有非常嚴格的標準，通常有國家法定管理機構頒發(fā)相關(guān)的資質(zhì)證書(shū)，才可作出鑒定結論。中國《民事訴訟法》第72條第一款規定，“人民法院對專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門(mén)鑒定；沒(méi)有法定鑒定部門(mén)的，由人民法院指定的鑒定部門(mén)鑒定�！倍�在英美法只要具有相關(guān)的經(jīng)驗、知識，即可作專(zhuān)家證人，無(wú)論是有名的神經(jīng)外科醫生、毒物學(xué)教授，還是普通的汽車(chē)修理工、電視修理工，甚至是磚瓦工、木工、電工等等，只要其熟悉并勝任自己的工作，都應被稱(chēng)作是其各自領(lǐng)域的真正專(zhuān)家。[11] 中國中央電視臺一套節目2000年3月初播出的美國優(yōu)秀喜劇式電影《我的堂兄文尼》，是對這一問(wèn)題的形像詮釋。⑦ 第二，大陸法系的鑒定人，通常都在某一被批準、認可的所謂權威或專(zhuān)門(mén)鑒定機構工作（或被聘請），鑒定結論是以該機構的名義出具的（雖然鑒定人要署名）。英美法則否，專(zhuān)家是以個(gè)人名義提交證詞的。第三，大陸法系訴訟中的鑒定人，往往同審判人員、書(shū)記員、翻譯人員、勘驗人等一樣，有回避事由的限制。如法國民事訴訟法典第五章“由技術(shù)人員執行的預審措施”、第234條規定，“對技術(shù)人員，得依申請法官回避之相同理由，申請回避；如所涉及的是法人，申請回避既可針對法人本身提出，也可針對法官認可的自然人或諸自然人提出�！盵12] 因而鑒定人若與當事人涉及利害關(guān)系應當回避而未予回避的，構成重大程序不當，將導致案件重審。而英美法系則沒(méi)有關(guān)于專(zhuān)家證人回避的問(wèn)題。第四，大陸法系訴訟中所使用的鑒定結論，往往只有某一權威鑒定機構出具的唯一一份材料，而且法官裁判案件往往就直接以它為準，非為特殊原因（比如鑒定人徇私舞弊、或有回避事由等）不得推翻；⑧而在英美法，訴訟中往往會(huì )有多份專(zhuān)家意見(jiàn)，當事人可能各自提出自己的專(zhuān)家證人，法院有時(shí)也會(huì )指定，而陪審團（或無(wú)陪審團審判中的法官）判案則需對這些專(zhuān)家意見(jiàn)作綜合判定，衡量其各自的證明力。
3.專(zhuān)家意見(jiàn)具有獨立證據類(lèi)別的特征。首先，專(zhuān)家意見(jiàn)作為對專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題的一種判斷，是解決事實(shí)問(wèn)題而非法律問(wèn)題，有時(shí)還必須對依事實(shí)材料所提出的假設性問(wèn)題作出回答（如果...,那么...）。[13][14] 其次，專(zhuān)家意見(jiàn)對于證明、確認某一案情有幫助，有時(shí)甚至是認定事實(shí)的關(guān)鍵，審判官能夠精通法律，但他/她（們）卻不可能掌握所有其他專(zhuān)業(yè)知識或技術(shù)性問(wèn)題，一方面出于“法官不能拒絕裁判”的法諺，一方面審判官不能僅憑個(gè)人主觀(guān)臆斷來(lái)決定自己不懂的事實(shí)問(wèn)題，有鑒于此，專(zhuān)家意見(jiàn)就必須被作為證據材料引入到訴訟中來(lái)了。最后，專(zhuān)家意見(jiàn)不能為其他證據類(lèi)型所取代。前已述及，與專(zhuān)家意見(jiàn)最為相近的是證人證言和鑒定結論這兩種證據類(lèi)別，但它與二者有著(zhù)明顯的區別，在訴訟中的功能也有所不同。有的訴訟案件因其性質(zhì)不可能使用證人證言或鑒定結論，而必須采用專(zhuān)家意見(jiàn)來(lái)裁決案件。本位所述案情即為一例。
（二）司法實(shí)踐的需要
我國現行民事訴訟法第63條采完全列舉式，規定證據種類(lèi)共有七種：書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘驗筆錄，這似未涵括完整，在實(shí)踐中無(wú)法滿(mǎn)足裁決案件的需要。本文開(kāi)頭所提到的案例，非采用專(zhuān)家意見(jiàn)不可。關(guān)于對《日出》與《當太陽(yáng)升起的時(shí)候》這兩首歌曲是否存在雷同這一事實(shí)問(wèn)題的認定，恰恰就需要音樂(lè )界專(zhuān)家憑借其對音樂(lè )的深厚理解、良好感悟和精深造詣對此提出自己的專(zhuān)門(mén)意見(jiàn)。而且當事人雙方均有機會(huì )提出各自的專(zhuān)家證人來(lái)說(shuō)明其意見(jiàn)和充足理由。此案是不可能采用“鑒定結論”這一證據類(lèi)型的。若如此，則必將涉及到一系列困難問(wèn)題，諸如：涉及音樂(lè )欣賞和體驗的問(wèn)題是否屬于具有可鑒定性的問(wèn)題？誰(shuí)是“法定”和“指定”的鑒定機構？鑒定人由誰(shuí)充任？鑒定人是否有法律授權允許的證書(shū)以表明其鑒定資格？如此等等，無(wú)法理清，即使勉強為之，也難以令人信服。
就本案而言，鑒于現行法律對“專(zhuān)家意見(jiàn)”未予規定，法院或許將用其他類(lèi)似方法（比如視為“證人證言”）來(lái)處理。之所以由北京市高級人民法院作為一審來(lái)受理，恐怕這方面的難度也是原因之一。且拭目以待聰明的法官們怎樣裁決：在現行法律對專(zhuān)家意見(jiàn)無(wú)明確規定的情況下，巧妙、妥善地解決好該案難題。
注釋?zhuān)?br> ①本案實(shí)際上涉及到一系列事實(shí)和法律問(wèn)題及爭議點(diǎn)，絕對不止于此。這里列舉的是與本文論題最為相關(guān)的三個(gè)。
②作為行政規章的《中華人民共和國著(zhù)作權法實(shí)施條例》第2條規定，著(zhù)作權法所稱(chēng)的作品，應當具有“獨創(chuàng )性”。須注意，“獨創(chuàng )性”是指獨立完成作品的創(chuàng )作過(guò)程，僅僅因為不同作者的最終成果有若干近似，不能必然否認其各自的獨創(chuàng )性。如果相同點(diǎn)太多，或難以出于公允地令人置信，則發(fā)生爭議時(shí)各自應當負“獨創(chuàng )性”的舉證責任，由法院裁斷。大千世界，無(wú)奇不有，我們不能排除會(huì )有人同時(shí)獨立地創(chuàng )作出相似的作品。最典型的范例，莫如科學(xué)史上著(zhù)名的牛頓和萊布尼茨幾乎同時(shí)獨立地發(fā)明了微積分一例（這故事或許不屬于著(zhù)作權范疇，但可以說(shuō)明問(wèn)題）。當然這種巧合的可能性概率是很低的。
③之所以說(shuō)第二個(gè)問(wèn)題是本案的核心問(wèn)題，理由是：其一，第一、第三兩個(gè)問(wèn)題都是法律問(wèn)題，可依現行法律有關(guān)規定而得出合理結論。其二，相對而言，對第三個(gè)問(wèn)題的回答似乎更稍微困難一些。但依筆者愚見(jiàn)，如果全部原樣照搬（或稍輕些，絕大部分相同），才算“剽竊、抄襲”、“歪曲、篡改”的話(huà)，那么著(zhù)作權法就將形同虛設；因為幾乎沒(méi)有人會(huì )傻到一字不變地原樣復制別人的作品，然后大大咧咧地署上自己的名字，據為己有，并公開(kāi)使用之。
④當然他/ 她可據美國憲法第五修正案“任何人不得被強迫自證其罪”的權利而不出庭作證；如果選擇作為證人，就應當接受對方律師的交叉盤(pán)問(wèn)，在這樣的過(guò)程中，陪審團能逐漸了解案情的事實(shí)狀況。
⑤其他還有如傳聞證據排除規則、非法證據排除規則、直接言詞規則、證言特免權規則等。
⑥中國由于晚近承襲德、日、蘇俄法律，而一般被認為具有大陸法系的法制傳統。
⑦影片主要情節如下：兩個(gè)外出跨州旅游的年輕人，因恰好駕車(chē)路過(guò)現場(chǎng)，陰差陽(yáng)錯，無(wú)辜被當作商店搶劫殺人犯而被起訴。其中一人的堂兄文尼出庭辯護。文尼的未婚妻憑借自己以前數年的修車(chē)廠(chǎng)工作經(jīng)驗和對汽車(chē)發(fā)動(dòng)機、輪胎等方面知識的熟知，成功地作為專(zhuān)家證人指出案發(fā)現場(chǎng)的車(chē)胎剎車(chē)�。ㄗ�、右擦痕的傾斜度、擦痕深度、不對稱(chēng)性等）不可能是被告二人的車(chē)胎所留下的，從而提供了關(guān)鍵證詞，最后陪審團裁決二被告人無(wú)罪。
⑧中國法學(xué)界對鑒定結論的性質(zhì)尚有爭論。有人認為，由于鑒定結論的權威性，有時(shí)甚至是關(guān)鍵證據、定案唯一依據，應當對它保留司法復審權（行政訴訟），有人則不同意，認為它不是一種具體行政行為。

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