[ 馬寧 ]——(2008-10-14) / 已閱11062次

競業限制約定的若干實務問題探討

馬寧 上海元達律師事務所

當前，隨著用人單位對企業商業秘密保護意識的日益增強，競業限制協議的運用也越來越普遍。雖然2008年1月1日生效的《勞動合同法》及一些地方法規、規章對競業限制做了相應規定，但實踐證明仍有不少問題缺乏統一認識，這勢必會影響競業禁止協議或條款在實踐中執行的穩定性。本文結合有關法規對業界探討不多的幾個問題做簡要分析。

一、 競業限制概述

所謂競業限制，通常是指用人單位與負有保密義務的勞動者簽訂協議，約定勞動合同終止或解除后一定期限內，勞動者不得自營、為他人經營與用人單位業務相同、相關業務，或到經營同類、相關業務的其它用人單位任職�？梢�，競業限制是用人單位希望通過限制特定勞動者的就業途徑達到保護企業商業秘密的目的。
《勞動合同法》第23條對競業限制做了概括性規定，即對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。第24條進一步就競業限制適用的人員與期限做了限制性規定，即競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。
二、競業限制適用的人員
一般來說，競業限制適用的人員多是企業的高級管理人員與高級技術人員，這是因為他們的崗位決定了其最可能接觸到企業的商業秘密。但實踐中，由于企業的組織架構與職責分配有所不同，因此，《勞動合同法》在列舉的同時，對適用競業限制的人員做了開放式規定（即“其他負有保密義務的人員”），充分體現了對用人單位自主決策權的尊重。

盡管如此，筆者建議用人單位應先對雇員從事的崗位是否可能及在多大程度上會接觸到單位的商業秘密進行評估，如答案是肯定性的，則可以簽訂競業禁止協議，但用人單位應在勞動合同或企業的相應文件中明確體現雇員的職責與所接觸的商業秘密的大致范圍，以為日后發生糾紛時就證明該競業限制協議的簽訂員工確實知曉商業秘密做舉證上的準備。此外，在雇員勞動期間，用人單位應建立檔案，詳細做好雇員接觸特定商業秘密的時間、內容、地點等的記錄工作，以增強終裁機構或法官對雇員知曉的商業秘密的感性印象。

三．對競業限制的經濟補償

（1）支付方式。目前，一些用人單位為了減少競業限制經濟補償的支付，往往規定該等經濟補償的支付已包含在勞動關系期間支付給勞動者的工資之中。筆者認為，這樣做存在兩個風險。首先，增加了法院/仲裁機構認定用人單位實際上未履行支付競業限制經濟補償的法律風險，除非用人單位能證明支付給勞動者的工資中確實包含了這一款項（如協議簽訂后勞動者的工資中比先前有了明顯增長，且這種增長和勞動者履行本職工作無關）；其次，這種預先支付的做法也違背常理，競業限制的經濟補償實質上是對勞動者在與用人單位解除勞動關系后就業權限制的一種補償，在勞動關系存續期間，勞動者的就業權并未受到限制，因此提前支付競業限制的經濟補償并無法律上的對價。何況，提前支付競業限制的經濟補償，對于用人單位來說，又拿什么來監督勞動者切實按約定履行競業限制的法律義務呢？

實際上，《勞動合同法》已明確規定，競業限制是在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內由用人單位按月給予勞動者經濟補償。因此，那種將競業限制經濟補償提前納入勞動者工資支付的規定很有可能被終裁機構或法院視為有意規避法律的行為而被認定無效。

（2）競業限制經濟補償的數額�！秳趧雍贤�法》未對競業限制經濟補償的數額做出指導性的規定，實踐中，對此問題各地做法差異較大，理論上也缺乏統一的認識。如1996年1月1日施行的《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》第17條規定：“競業禁止協議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業前最后一個年度從該企業獲得的報酬總額的2/3。競業禁止協議沒有約定補償費的，補償費按照前款規定的最低標準計算�！�1997年10月1日施行的《珠海市企業技術秘密保護條例》第22條：“企業與員工約定競業限制的，在競業限制期間應當按照競業限制協議中的約定向該員工支付補償費；沒有約定的，年補償費不得低于該員工離職前１年從該企業獲得的年報酬總額的二分之一�！�2005年9月30日施行的《浙江省技術秘密保護辦法》第15條規定：“競業限制補償費的標準由權利人與相關人員協商確定。沒有確定的，年度補償費按合同終止前最后一個年度該相關人員從權利人處所獲得報酬總額的三分之二計算�！� 2003年12月1日施行的《江蘇省勞動合同條例》第17條規定，競業限制的年經濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月從該用人單位獲得的報酬總額的三分之一。上海目前對競業限制經濟補償的數額持當事人約定優先的態度，并無最低限額的規定。

競業限制的經濟補償數額，直接關系到勞動者的就業權與生存權。如果法律對此不做規定，或者規定的數額不合理，則易引發用人單位濫用競業限制權，從而損害勞動者的利益。何況，不少用人單位在與勞動者訂立勞動關系之時或者在勞動關系持續期間就促使勞動者簽訂競業限制協議，在談判力量明顯不對等的情況下，勞動者即使意識到競業限制的經濟補償條款不公平，也無力改變這種情況。筆者建議，如果地方法規未做明確規定，用人單位應該根據自身情況將競業限制的經濟補償數額設定在一個比較公平的范圍，以減少由于條款顯失公平而被法院或終裁機構認定無效或變更的法律風險。

四、勞動者違反競業限制時的違約責任

（1） 違約責任的種類�！秳趧雍贤�法》第23條規定，勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金，此外便無其他違約責任的規定。各地地方法規對此持類似態度。那么，用人單位與勞動者是否能夠約定其他違約責任呢？

筆者認為，對勞動者承擔的違約責任的約定應當局限于法律規定，而不應擅自超越。但是，違約金在競業限制協議中的表述可能會靈活多樣，如用人單位因勞動者違反競業限制義務而受到的實際損失，或為計算方便而約定的違約賠償金額，或勞動者因違反競業限制義務而獲得的收益，或返還用人單位已支付的經濟補償，或承擔用人單位因調查乙方的違約行為的合理費用等不一而足。用人單位可從自身舉證責任的難易程度與執行方便的角度來選擇不同類型的違約責任表述。此外，筆者認為，用人單位還可要求勞動者在違約后繼續在所約定的期限內履行競業限制義務。

（2） 違約金的數額。實踐中，為了避免在發生糾紛時就勞動者違約而給用人單位造成的損失承擔過重的舉證責任，不少用人單位傾向在競業限制協議中設定具體的違約金額，但由于法律對該種違約金額并無指導性的規定，因此不少用人單位對違約金額的大小也心存顧慮，害怕會因金額太高而被認定無效。

《勞動合同法》規定，只有在兩種情形下，用人單位可以約定由勞動者承擔違約金，即勞動者違反服務期約定與違反競業限制義務的情況。但值得注意的是，《勞動合同法》對這兩種情況下違約金的態度有所不同。根據第22條，勞動者違反服務期約定而承擔的違約金數額不得超過用人單位提供的培訓費用，而第23條卻規定了勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金，并沒有對這種違約金的數額做表態。那么，這是否意味著當事人可以任意約定競業限制的違約金數額？

由于《勞動合同法》的相關實施細則正在制定之中，是否會對上述問題做出規定尚不得而知。但上�，F行有效的《上海市勞動合同條例》第17條規定，不論是違反服務期約定還是違反保護用人單位商業秘密約定的，違約金數額都應當遵循公平、合理的原則約定。那么，“公平、合理原則”應如何理解呢？

有種觀點認為，“公平、合理原則”應參考約定的違約金數額與勞動者獲得的競業限制經濟補償的比例來認定。舉例來說，如果競業限制的月經濟補償為勞動者在勞動關系結束前12個月均工資的50％，競業限制期限為2年，則勞動者實得的經濟補償為其最近1年左右的工資。如果勞動者承擔的違約責任金額為其最近1年工資的5倍，則據此觀點，該設定的違約金與勞動者得到的經濟補償相比，明顯偏高，不應獲得支持。這種觀點實際上是參考了《勞動合同法》對違反服務期的違約金不得高于用人單位提供的培訓費用的做法。

筆者對這種觀點持審慎的保留態度。原因有二，第一，勞動者違反服務期約定給用人單位帶來的現實損失比較違反競業限制約定而給用人單位造成的經濟損失而言，更具確定性。因此，由勞動者承擔不高于用人單位提供的培訓費用的違約金一般情況下可以較充分的補償用人單位受到的損失，即按照合同法原理違約金一般應遵循“填平原則”。但是，競業限制保護的商業秘密的經濟價值則是法律無法預測的，這也是《勞動合同法》將違反競業限制的違約金交由當事人自由約定的立法動因之一。第二，既然違反服務期與違反競業限制給用人單位帶來的損害對象和損害程度不同，那么，相應的違約金規定從常理上亦應當區別對待，不能盲目將違反服務期約定的違約金限制照搬到違反競業限制的違約金設定上，否則，是未充分理解用人單位商業秘密的價值屬性的一種認識，同時也是對“公平、合理原則”的一種誤解。

但是，如果一概將違反競業限制的違約金交由當事人約定，由于用人單位與勞動者談判力量的明顯不對等，易引發用人單位濫用權力，從而造成不公平的高額違約金盛行的現象。筆者認為，違反競業限制的經濟補償應當接受“公平、合理”原則的審查，這可以督促用人單位更謹慎地考慮運用競業限制，并事先做好舉證責任上的準備工作。這樣，終裁機構和法院在審理相關糾紛時也可以從感性上增強相關商業秘密對用人單位的重要性的理解，從而根據個案對違約金是否合理、公平做出司法評判。

一言以蔽之，對待違反競業限制的違約金應當從各個方面平衡用人單位與勞動者的利益，既做到不損害勞動者的利益，又要防止誘發勞動者道德風險從而損害用人單位商業秘密權的不公平市場競爭的現象。

(本文發表于《上海律師》2008年第7期)
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