[ 衛勇 ]——(2009-1-13) / 已閱16875次

從一案例對營(yíng)業(yè)執照的營(yíng)業(yè)期限的分析

衛勇


某工商機關(guān)于2008年3月受理了一個(gè)企業(yè)延長(cháng)經(jīng)營(yíng)期限及補檢上一年度年檢的申請，該企業(yè)為一液化氣有限公司，經(jīng)營(yíng)期限為2003年4月至2007年4月，以前該企業(yè)的資質(zhì)為建設部門(mén)頒發(fā)的臨時(shí)資質(zhì)，所以沒(méi)有參加2006年的年檢，直至2007年8月該企業(yè)取得了正式的資質(zhì)許可。在2008年1月該企業(yè)被工商機關(guān)以超期為由為由進(jìn)行了處罰，并要求企業(yè)在限期內進(jìn)行補辦。
該工商機關(guān)受理后，以申請材料不符合法定形式，決定不予受理，后來(lái)該企業(yè)不斷上訪(fǎng)，經(jīng)法制科會(huì )同登記科及省局法制處商議的意見(jiàn)，決定依據行政許可法第50條的第1款的規定，駁回請求，該企業(yè)不服認為依據公司法的規定經(jīng)營(yíng)期限為企業(yè)自主行為且我已經(jīng)被工商部門(mén)進(jìn)行了處罰，應該為我辦理相關(guān)手續，雖然沒(méi)有參加2006年度的年檢，但我現在各種審批手續齊全，登記機關(guān)沒(méi)有理由要吊銷(xiāo)我的執照�，F在此問(wèn)題也沒(méi)有了結

分析從上述案例，應該基于以下認識：
一、基本的法理制度
不同的市場(chǎng)主體的登記事項均屬于法律、行政法規規定的事項，而其它的下位法均不能對其進(jìn)行規定；根據是否在營(yíng)業(yè)執照上載明，可分為營(yíng)業(yè)執照（法定證明文件）載明的登記事項和登記文書(shū)（法定登記文書(shū)）載明的登記事項；營(yíng)業(yè)期限或者經(jīng)營(yíng)期限是否作為法定的登記事項，根據不同的主體法可歸納為以下幾種情形：一是明確規定為登記事項的，如《公司登記管理條例》第九條把“營(yíng)業(yè)期限” 規定的公司的登記事項，《企業(yè)法人登記管理條例》第九條把“經(jīng)營(yíng)期限”規定的非公司法人登記注冊的主要事項等，二是章程或者協(xié)議應當或者可以約定營(yíng)業(yè)期限的，如外資法（合資、合作屬于應當約定的范疇，合營(yíng)屬于可以約定的范疇）、合伙法（可以約定合伙期限）、農民專(zhuān)業(yè)合作社等，登記時(shí)應在相關(guān)的地方載明，三是既不屬于法定登記事項也不屬于約定的事項，而是屬于可自行申報或者便于監督管理進(jìn)行登記的事項予以核定的，如個(gè)體、獨資等。
二、區別的關(guān)鍵所在
首先，《公司登記管理條例》第九條規定的公司的登記事項“營(yíng)業(yè)期限”和《行政許可法》第五十條規定的“行政許可的有效期”不是等同的概念。企業(yè)的營(yíng)業(yè)期限是該企業(yè)合法存續的期間，營(yíng)業(yè)執照上的營(yíng)業(yè)期限不應根據前置許可的有效期限核定，也不應該根據前置許可的有效期限對營(yíng)業(yè)執照的營(yíng)業(yè)期限變相設置成為營(yíng)業(yè)執照的有效期限；并且前置許可的有效期限一般是法定的，即是由法律、法規或者細化的規章明確規定了有效期限的，一般規定為3—5年，但也有臨時(shí)和長(cháng)期的；而作為不同類(lèi)別的市場(chǎng)主體，最終獲得主體資格的行政許可即營(yíng)業(yè)執照的經(jīng)營(yíng)期限或者營(yíng)業(yè)期限，縱觀(guān)相關(guān)的所有市場(chǎng)主體法均沒(méi)有明確規定，即主體資格的許可的期限不是法定的，而是由投資人在有關(guān)章程或者協(xié)議中約定的，或者在登記時(shí)結合自己的情況自行申報的期限，或者行政機關(guān)便于監督管理結合管理習慣自行核定的期限，這是主體資格的許可和其前置許可最大的區別之處。
其次，《公司登記管理條例》第九條規定的公司的登記事項“營(yíng)業(yè)期限”和《企業(yè)法人登記管理條例》第九條規定的非公司法人登記注冊的主要事項“經(jīng)營(yíng)期限”也有一定的區別。對前者，雖然規定為8項登記事項之一，但是在變更登記的專(zhuān)章中，僅沒(méi)有對營(yíng)業(yè)期限如何進(jìn)行變更登記作出具體規定，更沒(méi)有對營(yíng)業(yè)期限的變更登記的具體情形進(jìn)行列舉或概括列舉，由此可以說(shuō)明，在一般情況下，只有章程約定的營(yíng)業(yè)期限屆滿(mǎn)，才可產(chǎn)生營(yíng)業(yè)期限的變更登記問(wèn)題，而前置許可的有效期限屆滿(mǎn)不是執照營(yíng)業(yè)期限屆滿(mǎn)的充分條件。對后者，《企業(yè)法人登記管理條例》第十七條明確規定為應當申請辦理變更登記。在《企業(yè)年檢辦法》中對公司法人和非公司法人進(jìn)行審查的主要事項就可知道，不僅僅是文字上的區別。
再次，《公司登記管理條例》第九條規定的公司的登記事項“營(yíng)業(yè)期限”和《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》第四條第一款第（四）項規定的“營(yíng)業(yè)執照有效期”也是不同的法律概念。營(yíng)業(yè)執照有效期至今還沒(méi)有任何一部法律、行政法規進(jìn)行明確規定，只是為今后立法預留一個(gè)空間而已，目前沒(méi)有法律實(shí)踐上的意義。這不是強辯，也不是語(yǔ)義的混同。同時(shí)，國家局相關(guān)的行政解釋也有明確規定，企業(yè)營(yíng)業(yè)期限屆滿(mǎn)沒(méi)有申請變更登記或者注銷(xiāo)登記，工商部門(mén)應該責令辦理變更登記或者注銷(xiāo)登記，對拒不辦理的，才應依法處罰。
另外，前置許可雖然有效期屆滿(mǎn)，但是沒(méi)有被前置許可機關(guān)依法注銷(xiāo)，其效力應該待定，在此不再深究。
三、期限的自治性質(zhì)
非公司法人和外商投資企業(yè)法中專(zhuān)門(mén)有經(jīng)營(yíng)期限的條款進(jìn)行規定，而《公司法》中卻沒(méi)有營(yíng)業(yè)期限的規定，且在公司章程的必備條款中也不是規定的必須載明的事項，但在其條例中卻明確規定為八項登記事項之一；公司登記條例關(guān)于登記事項“營(yíng)業(yè)期限”的概念，是指公司成立日期至公司終止日期這一期間，成立日期就是設立登記時(shí)執照的簽發(fā)日期，終止日期就是注銷(xiāo)登記的日期，但是在公司的八項登記事項中，對其他登記事項都有進(jìn)行變更登記的法條進(jìn)行明確的規定，而只是沒(méi)有營(yíng)業(yè)期限的變更登記條款，為什么呢？這說(shuō)明公司的營(yíng)業(yè)期限屬于公司自治的范疇，是否約定營(yíng)業(yè)期限？約定多長(cháng)的營(yíng)業(yè)期限？是否約定改變營(yíng)業(yè)期限？不需要公權力的干涉，是否繼續經(jīng)營(yíng)或者終止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由公司自己決定后，辦理營(yíng)業(yè)期限的變更登記進(jìn)行續期即可。
四、案件的性質(zhì)認定
首先，先前營(yíng)業(yè)執照的營(yíng)業(yè)期限核定為2003年4月至2007年4月，其依據是什么？是前置許可核準載明的期限？是章程約定載明的期限？還是工商機關(guān)根據管理習慣核定的期限？不同的情況對其違法行為性質(zhì)的認定和登記采取不同的程序息息相關(guān)。對第一種情形，如果其前置許可有效期屆滿(mǎn)或者被吊銷(xiāo)、注銷(xiāo)，企業(yè)應申請營(yíng)業(yè)期限的變更登記或者注銷(xiāo)登記，否則，應以不按規定辦理變更登記論處，因為注銷(xiāo)前進(jìn)行清算，登記機關(guān)依法是可以知道的；對第二種情形，企業(yè)權力機關(guān)或者有權人可修改章程或者協(xié)議變更營(yíng)業(yè)期限，并申請營(yíng)業(yè)期限的變更登記，否則，也應以不按規定辦理變更登記論處；對第三種情形，其實(shí)質(zhì)是行政機關(guān)的一種監督管理方式，有一定的效力，對個(gè)體和非公司企業(yè)法人可以不服從監督管理論處，但是對其他主體好像目前沒(méi)有明確的法律責任依據。
其次，公司執照上載明的營(yíng)業(yè)期限終止日期為2007年4月屆滿(mǎn)，企業(yè)應該參加2006年度的年檢而沒(méi)有參加有錯，2007年8月該企業(yè)取得了正式的資質(zhì)許可應該及時(shí)補檢而沒(méi)有補檢也有錯，這些錯誤被行政機關(guān)于2008年1月發(fā)現，并予以了處罰，但是是怎么處罰的？無(wú)論上述何種情形，只要工商機關(guān)以《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》或者相關(guān)實(shí)體法認定為無(wú)照，并進(jìn)行處罰，都似有不妥。如果辦案機關(guān)定性為無(wú)照經(jīng)營(yíng)，則堵死了補檢和變更的路，自然其后的結果就是唯一的選擇；如果辦案機關(guān)以未參加2006年度檢驗和未依法辦理變更登記處罰，則補檢和進(jìn)行營(yíng)業(yè)期限續期的變更登記不存在法律上的障礙。關(guān)鍵是辦案機關(guān)選擇了何者進(jìn)行處罰？選擇的是否正確？個(gè)人認為選擇前者是錯誤的。
五、把握的三項原則
綜上，縱觀(guān)本事件全過(guò)程，登記機關(guān)的行為不符合企業(yè)便捷設立和低成本設立原則，同時(shí)又有違政府誠信原則。到目前為止，企業(yè)被處罰了，又沒(méi)有做出吊銷(xiāo)的行政處罰，又不能再對同一行為作出第二次處罰，同時(shí)又不能加重處罰。2006年度、2007年度年檢又不給補檢，企業(yè)至今又沒(méi)有申請注銷(xiāo)登記。并且，生效的處罰決定要求補檢，工商機關(guān)（辦案機構）已經(jīng)給企業(yè)指出了怎么辦,但是工商機關(guān)（登記機構）又不許企業(yè)這樣辦，怎么能出爾反爾呢？難道系統內部的矛盾需要外部的當事人為此埋單嗎？嚴重有違政府誠信之原則。這不是解決問(wèn)題的辦法。
另外，假使企業(yè)注銷(xiāo)了，再走設立登記程序，一是不利于債權債務(wù)的處理，二是重新設立存在法理上的困難，如果使用原企業(yè)名稱(chēng)，不能及時(shí)核準，且無(wú)論如何，前置許可上的企業(yè)名稱(chēng)隨著(zhù)營(yíng)業(yè)執照的注銷(xiāo)已不能獨立存在，但是其前置許可又依法有效。如果在工商機關(guān)另行核準一個(gè)名稱(chēng)，當事人憑新名稱(chēng)在沒(méi)有設立登記前向前置許可機關(guān)申請前置許可的變更登記，法律又沒(méi)有規定。一般原則下，營(yíng)業(yè)執照部分載明事項的變更登記是以前置許可的變更登記作為其變更登記的前提條件，如果前置許可不進(jìn)行變更登記，那么作為營(yíng)業(yè)執照的經(jīng)營(yíng)范圍就不能核準，也就設立不能。
至今，企業(yè)的違法行為必須要付出這樣的代價(jià)嗎？既不能補檢，又不能續期，也不能設立，把此企業(yè)弄得既上不了“天堂”又下不了“地獄”，就這樣生死不能懸在半空中嗎？是讓它“風(fēng)化”還是讓它“蒸發(fā)”？這樣也有違企業(yè)便捷設立和低成本設立之原則，也不符合當前鼓勵創(chuàng )業(yè)和增加就業(yè)的政策。
總之，不論是什么領(lǐng)導也不論是什么機構，不能只求行政合法性這一形式正義，還必須深刻理解行政合理性這一最重要的實(shí)質(zhì)正義，深入實(shí)踐中的法律，踐行在法律中的實(shí)踐，這才是有靈魂的法律，這才是有人性的法律，這也才是依法行政的最本質(zhì)所在。