圖書內容簡介

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當代德國法學名著總序當代德國法學名著譯事之緣起，在乎“取法人際，天道歸一”之理念。
天地渺渺，眾生蕓蕓；然天地何以長存不滅，眾生何以繁衍不息?此中必有亙古于今之一般法則。天地者，自然之謂；眾生者，乃自然所賦生靈之長，人也。而人所以居萬物之首而為生靈之長，概因其不僅是生于自然，而且還能領悟于自然，進而以理性和智慧的勞動創造受益于自然。由此而論，天地間至真至善至美，莫過于人與自然之和諧融合。正如莊子所說：“知天之所為，知人之所為者，至也�！倍�中國哲人所言“天人合一”，實際表明著人類的最高智慧和境界。但是，最高的智慧未必是功利的智慧，最高的境界往往不是現實的境界，此乃人類雖為萬物靈長，但又歸于萬物的本性使然。盡管不無缺憾，但卻理所當然�？v觀古往今來，可知人類始終是在理想與現實、理性與物性的矛盾狀態中存在發展。不過，人出于其自然本性但又以其理性確認的社會秩序，又使之在這種永遠不會解消的矛盾狀態中生存發展成為可能。
自古以來，食色之性、交往之需、名利之求、功德之義，無論國人洋人、權貴庶民，眾生莫不
有之；惟每人認取之價值，或此或彼因人因地因時而異。但基于人之本性所產生的社會，無論東方西方，必然有其共性。于是有老十的古訓：“人法地，地法天，天法道，道法自然�！倍�希臘的斯多噶哲人也說：“按照自然而生活�！庇纱丝芍�，同屬自然之人類，本有其共同的理念與法則。以法律而言，中國、西方法律雖文化傳統各異，然畢竟都是人類社會的法律；必然有其共同的人性內涵。所以，考察法律，應著眼超越地域、國度和民族，甚至超越時空的人際層面，努力發現本來屬于整個人類的理念和規范，并在此基礎上尋求并促進人與人、民族與民族、國家與國家之間越來越普遍深入的交往。吾人之規可為他人所取，他人之法可為吾人所用，概其皆出乎人之本性。所以“取法人際，天道歸一”，當為人類社會法律進步之最高思想境界。以迄今歷史度之，人類生存發展的必然趨勢是越來越普遍深入地相互結合和依賴，經濟的全球化和文化的世界化正在相輔相成地迅速演進。在人類發展進程中，產生于人類本性的共性愈多愈充分地為人所認識，則人與人之間、國家與國家之間的交往就愈可能有效和平地進行。作為人類社會的行為規范，任何國家的法律都是人與人之間實現交往、確定關系及秩序的最重要途徑。就此而論，可斷言未來人類的發展與和平，很大程度上將取決于全人類在法律法則上的溝通與趨同。
本著取法人際或取法自然的理念，當代德國法學名著譯事擬系統全面地翻譯當代德國法學具有代表性的學術成果。因為德國法不僅為可取之一方法律，而且還與當代中國法制有著特殊的關聯。事實上，當代中國大陸、臺灣的法制是基于清末民初之際的法律改制發展而來。當時采納了歐洲大陸法系法制模式，而其中又以汲取德國法律，特別是民法、刑法居多。不僅如此，20世紀以來中國法制和法學的發展還頗受德國法制和法學的影響，現今中國法制和法學舶不少思路實際都與后者有關聯。因而，中國法制建設和法學進步自然更容易從德國法制與法學中獲得啟發。此外，
由于近代德國歷史法學派和學說匯纂學派對羅馬法和羅馬普通法的系統研究與整理，近現代德國法學形成并獲得了其本身獨有的特色，其豐富成熟的法律理論與教條，恰恰是目前乃至21世紀我國法學與法制建設所迫切需要的。
當代德國法學名著的選題范圍包括法哲學和法的基本理論、國家法、法律史、民法和商法、經濟法、刑法、國際私法等內容。選題標準是：德國乃至歐洲法律界已經普遍公認為經典的名著，或在德國普遍使用的有代表性的教科書。與此同時，亦根據我國的實際需要翻譯介紹一些有關法律文化背景方面的工具書和著名法學家的傳記。初步選題首先由德國學者提出，然后由編委會綜合各方面意見，最后根據我國實際需要確定翻譯選題。為保證翻譯質量，翻譯工作嚴格采取譯、校和三審程序。每部譯著由一責任編委審閱或校對。譯稿一審通過后，編委會和編輯部就一審提出的問題召開由德國教授和有關譯者參加的翻譯工作會議；在此基礎上，譯者還專程前往德國與作者或有關學者探討翻譯的疑難和細節問題。在此方面，德意志學術交流中心(DAAD)提供了有力的支持。在赴德改稿基礎上提出的第二稿通過二審后，由譯者進一步修改、潤色定稿，復經審閱后交付出版社。
系統翻譯德國法學名著的想法由來已久，但正式醞釀于1997年秋，經過近一年的準備籌劃，于1998年秋開始實施，擬于2005年完成全部選定書目的翻譯。應該說，德國文化交流中心的霍恩貝格爾先生（U.Hornberger)和法律出版社社長賈京平先生對促成此項翻譯計劃起了重要作用，黃閩總編亦助之鼎力。而此項翻譯計劃能夠順利實施，亦誠有賴編委會和編輯部各位同仁的共同志趣和辛勤工作。六位德國著名學者：考夫曼（Ａ.Kaufmann)、克茨（Ｈ.Kotz)、克努特爾（R.Knutel)、何意志（Ｒ.Heuser)、孟文理（Ｕ.Manthe)和勝雅律（Ｈ.von Senger)教授在計劃擬定、選題推薦和具體翻譯工作中均給了我們以寶貴幫助。德國大使館柯靈博士
(T．Klinner)和李雅思先生(M．Licharz)以多種方式推動此項翻譯計劃。德意志學術交流中心駐京辦事處主任史翰功先生(H． Schmidt．)和施密特—多爾博士(�。甋chmidt-D6rr)和他的同事們亦為此計劃付出了勞動。德國跨國基金會(InterNationes)對部分書目的出版提供了支持。特別要提及的是，江平、謝懷拭、潘漢典等法學界前輩對于此項工作始終給予著關注和支持，中國政法大學有關部門亦對我們的工作提供了幫助。法律出版社張波、卞學琪先生對出版工作兢兢業業、認真負責。在此，謹對上述所有法律界同仁和有關機構表示由衷的謝意。我之所愿，所有參與此項計劃和給予該計劃關注和支持的人，都能從此處呈獻的工作成果中得到雖非物質的但卻真實誠懇并有長久價值的酬勞。因為，倘若這些成果能夠在21世紀和中華崛起之際被賦予些微歷史和現實意義的話，那么它將勝于所有致謝和嘉言。
米 健 2002年于京城薊門
作者前言
如果瑞士沒有那么遲緩的話，德意志帝國民法典就會結束19世紀這個法典編纂時代。與其他民法典受到的批評相類似，對《德國民法典》的批評亦表現在：其為自由主義、啟蒙運動、理性法和羅馬學說匯纂法學的晚熟果實，但可能是出于《德國民法典》公布于世紀末的原因，對《德國民法典》提出的批評遠比對1907— 1911年《瑞士民法典》或1992年《荷蘭民法典》所作的批評為甚。隨著批評傾向的變化，目的亦隨之發生變動�？梢源_定的是，《德國民法典》最終廢除了在德國生效近幾個世紀的德國普通法。從《德國民法典》中很快發展出了與英美法系具有深刻區別的模式。但這并不妨礙采用相似方法解決民法基本問題。同以往一樣，歷史和社會運動不受制于清楚劃分時代序列的嘗試。然而在本書中時期的劃分是必要的、可能的，并且也必須進行這種嘗試，但這始終是在保持時間的非同步性的條件下進行的。
雖然有許多人對《德國民法典》提出批評并呼吁對其進行改革，且其中一部分批評聲勢浩大并且是原則性的，但《德國民法典》在較長時間內沒有發生變動，這超出了提出批評和呼吁
改革的人們的預料。這恰是在一個世紀之后討論此現象的充足理由，特別是其他民法典或長或短的周年紀念日已經不遠。同其他諸多文本一樣，《德國民法典》亦允許諸多解讀。這種解讀展開于人與人格人(MenschundPerson)、人類本質與人類理性、自治與管理、平等與權力、主體與客體、具體與抽象、穩定與變遷、歷史與永恒、民族與國家的對立二極之間。這是社會性的矛盾和問題，它們不僅使法學者感興趣，而且在文化學范圍內也引起了激烈的討論�！兜聡�民法典》和其他民法典為此提供了素材，分析這些素材有助于這些問題的解決。
我個人的興趣源自長時期對民法的研究，源自自己所處的不同位置以及在不同國家的逗留。確切地說，更多的是出于個人原因而非歷史偶然——在以前一些共產主義社會開始制定新的民法法典并且一些政府邀請我共同參與制定工作之后，我的興趣日益增加。這是一個重大的契機，它要求我們重新審視自己的歷史。
我非常感謝芭芭拉·克尼佩爾(BarbaraKnieper)、彼得·德勒德(PeterDerleder)、羅納德·坎德哈德(RonaldKandelhard)和托馬斯·邁耶爾(ThomasMeyer)。他們充滿愛意的、理智的、毫不吝嗇的批評伴隨著我的整個寫作過程，并且沒有因為我固執己見而喪失耐性。此外，芭芭拉與我共享生活的孤獨與自由，并沉浸在自己的寫作思路之中。哈爾嘎·梅爾考德(HelgaMeierkord)在世紀末仍不乏耐性地致力于手寫稿的錄人工作，在此我向他表示感謝。
羅爾夫·克尼佩爾 1996年3月于不來梅，科爾法斯科
目錄當代德國法學名著總序作者中譯本序——中國的任務作者前言翻譯凡例第一章 自由、理性、情感、結構和法律中心主義問題
導論
第一節 為什么隨著時間的變遷，個人、私人和國家會徘徊于中心地位與次要地位之間
第二節 為什么法律中心主義并沒有退居次要地位?第二章 《德國民法典》的形成與法典全貌第一節 法典化緣何成為19世紀這一時代的任務?第二節 如何準備、起草《德國民法典》，其遭受什么
樣的批評，其如何被通過?
第三節 為什么《德國民法典》的最后文本負有承擔
德國普通法的義務；雖然人們批評法典缺乏
現代性、社會性以及批評法典沒有引起社會改革，但為什么此種批評卻有失公正？
一、結構與內容
二、比較法的評價
三、社會問題
四、公的層面第三章 論人、人格人和法律主體的自由和義務以及重點
探討人法、家庭法和繼承法
第一節 為了規定權利能力，學理為什么首先將所有
的人(Menschen)定義為人格人(Personen)，
然后將所有人格人定義為人一、一般的權利能力二、意志天賦作為結構上的障礙
三、在結構上克服“意志天賦”的結構所帶來的局限．第二節 為了能夠被視為完整的人格人和法律主體，
人應如何具有此種性質
一、通過滌凈情感在規范上純化自由，通過滌凈意愿
在規范上純化意志
二、思辨想像中的人作為道德的人(PersonneMorale)，
或者：先驗的庸俗化(Banalisierung)
三、理性的(法律抽象的)人與機械化世界的統一第三節 為了能夠被視為完整的法律主體，人是如何
在近代的理性中被創造出來，并且如何解釋
此種創造? 第四節 家庭及支撐家庭的法律是如何產生、如何維護
理性自由中的法律主體，而這對家庭和支撐
家庭的法律來說總是很難做到的一、問題二、《德國民法典》原初方案中的家庭世界與財產世界三、家庭法的改革四、困難的、令人不安的告別家長制家庭
第五節 在結構上應如何接受家庭-人和情況
一、機械的人
二、存續兩個世界的結構
三、作為倫理的國家
四、民法的程式化(Schematsierung)
五、虛擬化(Vitualitat)人的情況第四章 論行為的自由與義務并著重探討債法
第一節 為什么市民社會中的法律主體的行為只受
制于由國家制定、以強制力加以保障的民法
并且就民法本身而言，為什么其受制于市民
社會
一、意志自由理論中作為“困境”的義務
二、經由國家法律形成的義務——合同要約
三、經由國家法律形成的義務——合同
四、在理性中，意志自我拘束作為經由法律而形成的
意志本質認同性
五、困難地并充滿憂慮地告別理性拘束中的自由意志
六、通過國家與法律所形成的義務的歷史特殊性第二節 為什么改革和法律的進一步發展并沒有使民
法典的基本框架失效，其也沒有必然改進法
的狀況，但是人們為什么卻一再試圖改革和
推動法律的進一步發展一、法律的必然不完整性二、必要的法律發展及其失敗的例子三、家庭法與債法的矛盾交匯四、對法典文本解釋的變化
第三節 為什么諸理論并沒有使《德國民法典》的基本
觀點失效，且該理論并不必然改進法典的實
踐，但為什么人們卻又一再嘗試?
一、意志原則結構的命運
二、自我決定(Selbstbestmlnung)的結構命運
三、有機的團結(OrganischeS01idaritat)?
四、作為一般的功能者的法律載體?
五、一個話語的人類學?
六、實質化(Materialisierung)第四節 為什么義務和權利已經存在了統·
基礎，債法卻仍然規定了二分法?一、履行義務二、支付貨幣的義務的法律第五章 論所有權的自由和義務，重點討論物權
第一節 為什么形式、內容、對象和功能表明《德國民法
典》將所有權法和物權法置于債法之后是正確的？一、劃分的思考二、所有權形式三、使用權和處分權四、作為人與人關系物化形式的所有權五、所有權的客體六、用益義務和處分義務第二節 為什么靜態和規范的物化不斷解體，并且這
消解了所有權?
一、問題
二、財產法上的公的義務
三、擴張所有權的概念?四、債法的擴張五、物本身作為經濟財產六、對象在本質上轉化(Transsbustantiation)到貨幣中寫在東方：后記附 錄
參考書目
內容對照索引