圖書內容簡介

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圖書目錄

導論：問題、范疇、沿革與進路 1
(一)問題 1
(二)范疇 2
1．習慣法與習慣 3
2．習慣法與制定法 7
3．習慣法與民間法 9
4．習慣法之界定 11
(三)沿革 11
1．習慣法的起源與早期調控 12
2．民事領域中習慣法的近現代展開 14
3．刑事領域中習慣法的近現代展開 16
4．合流與分化：習慣法沿革的比較觀察 18
(四)進路 21
一、當代刑法理論中的習慣法：一種被放逐的
知識形態 25
(一)罪刑法定主義框架中的習慣法． 25
1．現實理論基礎與習慣法 26
2．形式罪刑法定與習慣法 28
3．實質罪刑法定與習慣法 28
4．相對罪刑法定與習慣法 32
5．新近的動向 34
(二)刑事制定法視域中的習慣法 35
1．研究方法 35
2．檢索結果 37
3．闡釋分析 39
4．效度強化 42
(三)刑法現代化語境中的習慣法 44
1．刑法現代化及其標準 44
2．價值標準與習慣法 46
3．制度標準與習慣法 49
4．效益標準與習慣法 52
二、當代刑法實踐中的習慣法：一種真實而
有力的存在 54
(一)地方習慣法的生機 56
1．背景 56
2．組織 58
3．表達 60
4．實踐 63
(二)民族習慣法的活力 82
1．背景 82
2．組織 84
3．表達 86
4．實踐 91
(三)習慣法實踐的類型化整理 121
1．習慣法的作用領域 121
2．習慣法的作用階段 124
3．習慣法的作用方式 124
4．習慣法的作用方向 127
(四)背反與斷裂：理論與實踐的比較觀察 128
三、刑事制定法與習慣法關系的再思辨：多元
理論框架下的交錯考量 133
(一)政治國家與市民社會 134
1．學理脈絡 134
2．關系格局 137
3．理論啟示 138
(二)形式理性與實質理性 141
1．分析工具 141
2．合理性之變遷 142
3．合理性之沖突 145
4．合理性之整合 148
(三)精英話語與大眾話語 150
1．話語類型 150
2．話語壓迫 153
3．話語開禁 155
(四)外部規則與內部規則 157
1．知識前提 157
2．理性思辨 161
(五)法律教義學有效性和社會學有效性 167
1．三個維度 167
2．類型聯系 169
3．效果補足 170
四、習慣法的功能釋放：刑法視域下的重新
挖掘與梳理 175
(一)習慣法的機能釋放與罪刑法定
主義框架 175
(二)間接法源 178
1．習慣法進入立法的必要性 179
2．習慣法進入立法的可能性 181
3．刑事和解制度的建構 185
(三)構成要件解釋源 190
1．解釋策略與習慣法 190
2．解釋方法與習慣法 193
3．類型化解釋與習慣法 196
(四)違法性判斷的參照 203
1．收縮的實質違法性與習慣法 203
2．社會相當性與習慣法 205
3．社會危害性與習慣法 210
4．作為超法規違法阻卻事由的習慣法 215
(五)有責性判斷的參照 216
1．違法性意識與習慣法 219
2．期待可能性與習慣法 223
3．作為情、理、法協調機制和超法規責任阻卻事由的習慣法 225
(六)量刑的參照 228
1．司法表現 228
2．理論解說 231
3．作為酌定量刑情節的習慣法 238
五、習慣法的刑事司法適用：舉證與審查 240
(一)習慣法的舉證 241
1．法律還是事實：作為待證對象的習慣法 241
2．原告抑或被告：習慣法的證明責任分配 244
(二)習慣法的審查 250
1．審查之必要 250
2．審查之內容 252
3．審查之標準 254
結語 261
參考文獻 266
后記 275

共276頁