由于與社會文化背景、價值觀念以及民族傳統有著密切的聯系,所以法律制度的變遷與發展是一個復雜的過程。將其他國家的法律制度移植進本國法律體系中是簡單的,對固有法進行大規模的改造可能也是簡單的,但是法律制度的先進性并不必然代表其具有適應性,無法對現實社會進行有效調整的法律制度,不可能發揮立法者所期望達到的目的。法律的文本與現實制度運行脫節的現象并不少見。法律是可以移植的,這是法律制度這一社會現象本身的性質所決定的,但如何移植,是一個需要進行深入思考的問題。同時照顧到法律制度的先進性與適應性也是一個很難輕易達到的要求,法律制度并不具備合適的計量方法,可以通過準確的計量來完成先進性與適應性的認定。更為復雜的是,先進性與適應性有時還表現出某種互動,法律制度是一種行為規則,通過外界強制力的作用,先進性和適應性在許多情況下取得一致的情形也并不鮮見。所以,進行先進性與適應性的研究需要有相應的方法。
一般意義上的法律制度,是國家強制力保證實施的行為規范,在國家強制力的要求之下,似乎制定出的任何一種規則都可以得到實施,但事實并非如此。一項法律制度能否在一個社會中得到遵守與實施,往往與這個社會的民族傳統、文化背景、價值觀念等有著很大的關系。這就是法律的適應性問題。評斷法律制度適應性的標準,不能僅僅依據其文本特征,更為重要的是要考察其被遵守和執行的情況。再先進的法律制度,如果得不到遵守,也就不能達到立法者制定該項法律的意圖。法律制度的先進性并不必然代表其有著良好的適應性,而依靠國家強制力保證實施的法律制度也并不意味著沒有適應性。法律制度是一種行為規則,這種性質決定其需要有一定的外在強制力,原本苷不完全適應的法律制度在此外在強制力的作用下可能會變為適應。如果是真正適應,這是法律制度對于社會改造的結果,是以國家強制力作為后盾的改造。但在很多情況下,這只是一種表面的適應,在條件適宜的時候,還會表現出其不適應性。國家強制力有強弱之分,適應性也有程度的差別,因此國家強制力與法律制度的適應性始終處于一個相對運動的狀態。國家強制力發揮較強作用時,則法律制度更多地表現為適應,一項法律制度較為適應某一社會時,貫徹執行這此項制度對國家強制力的需求則相對較少。成功的法律制度的特征應該是,本身具有較強的適應性,為其實施提供了良好的基礎,同時因為有著國家強制力的保證,在現實生活中能得到很好的貫徹,這是立法的最佳狀態,但這種狀態并非能輕易達到。
由于受到國家強制力的影響,所以對法律制度的適應性往往難以準確認識,因此也就無從判斷法律制度的適應性。但是國家強制力在國家政治體制中的分布是不均衡的,一般而言中央較強,地方較弱;法律制度的主要部門較強,次要部門較弱。還有一個規律是,法律制度的不適應性往往是在國家強制力較弱的地方首先顯露出來。關注這些國家強制力較弱的方面,往往可以認識更多的有關法律制度適應性的問題。
深入一步了解這個問題,我們可以看到,政治、經濟形勢的變化會引起法律制度的變化,但法律制度也不是被動的,法律制度的變化同樣也可能引起社會關系的變化,這是一種互動的關系。社會生活對于法律制度是有要求的,不同的社會關系要求有不同的法律制度進行調整,如果制定的法律制度正好能滿足這種需求,便能使所調整的社會關系健康發展。法律制度同時也有著一定的前導作用,可能超出社會關系的當前需求,但可以誘發或是促進某種經濟關系的出現,因此法律制度的適應性本身包含有不同的情況。
傳統法律的特點為我們進行這種研究提供了可能。中國傳統法律是多層次的,國家立法扮演著重要的角色,但國家立法并不是唯一的法律淵源,對于法律關系的調整,需要國家權力之外其他強制力的參與。強制力的來源是多方面的,如來自于地方政權、家族、行會,等等。法律制度表現出來的這種多層次性、多淵源性,增加了法律變遷的復雜性,但同時也為研究法律變遷提供了一個絕佳的途徑和視角。中央政權制定的法律制度承受著更多的外在強制力,因為這些強制力直接來源于國家。地方政權制定或實際實施的法規、地方風俗習慣、鄉規民約等所承受的外在強制力可能就要小得多,有利于形成外在強制力與實際使用適應性之間的互動。這些規則可能更多地體現社會生活本身的要求,也就是說,更能體現法律制度是否具有適應性。
歷史進程的復雜性為我們考察法律制度提供了很好的途徑,其中之一就是中國近代的租界法制。本書的研究就是筆者從租界法律制度對于中國傳統法制的影響出發來考察中國法律制度的變遷。租界法律制度內容很多,本書是以租界土地制度——道契制度作為考察對象。道契是租界建立之后,外人在租界中取得土地的制度,圍繞著道契的發放、對道契土地的管理、道契土地的流轉等產生了一系列的法律規則與行為規范,其中雖然有著中國方面的參與,但由于道契是外國人取得土地的制度,加上租界的性質,使得法律原則的確立、具體規則的制定都由外國方面占有主導地位,因此使得道契制度中包含大量西方法律制度的精神與原則。道契制度最初是由中外雙方談判產生,道契制度也僅僅適用于外人,而道契的發放必須由中國地方官員——上海道臺鈐印,在此后的道契土地的流轉中,也都必須經過上海道臺的批準,因此中國政府也是道契制度的積極參與者。由于上海租界的特殊性,逐漸形成華洋雜居的局面,最后道契也成為華人在租界中取得土地的制度。中國傳統法制在這里發生著變遷,這個變遷并非國家層面的變遷,但這種變遷是深刻的,更能體現法制變遷的實在意義,更能體現近代社會對于法制變遷的要求。
本書共分八章。第一章是對于道契制度產生過程的介紹。南京條約簽訂之后,英國在中國取得五處通商口岸,上海是這五處通商口岸之一。不久開辟了租界,訂立了《上海土地章程》,道契由此產生。道契的產生是中外雙方談判的結果,這一過程對于道契的性質以及道契可能發揮的作用有很大影響!渡虾M恋卣鲁獭反撕蟮陌l展也對道契制度產生著影響。第二章介紹道契制度對法制變遷能夠發生影響的原因。道契原本是外國人在中國取得土地的制度,除了發放需要有中國政府批準之外,與中國社會本無多大關系,但是租界性質逐漸發生著變化,如行政權力的擴大、警察及防衛能力的增強、司法審判權力的擴大等都對租界性質變化產生直接影響。華洋分居到華洋雜居是道契制度中最重要的事件,這個事件使得道契可能深入到華人社會中來,進而產生影響。租界國際性的形成,也使得道契制度的影響更大。第三章著重于道契的運作方式,即道契的具體制度,筆者關注的是道契制度與傳統土地制度的比較。道契制度對于中國傳統土地制度有所繼承,同時也有著英國等國家土地制度的影子。道契制度繼承了中外雙方的制度,但又有發展,形成手續較為齊備的土地契證制度,土地契證的這種發展也構成法制變遷的內容。第四章涉及中國傳統地政制度的變化。道契制度運轉中有一個重要的機關——會丈局。會丈局負責土地的丈量、契證的辦理等事務。會丈局在辦理地政事務中有明確的章程規定,一定程度上摒除了傳統地政制度中的種種陋習。會丈局本身是中國地方政府的機關,所以筆者認為會丈局的出現是傳統地政機關的重要變化,而這種變化并不是清末中央所推行的法制轉型或是官制改革的預期目標。此后,會丈局的許多做法被作為模仿的對象,這表現在上?偣こ叹值恼硗恋氐幕顒雍蛥卿灵_埠中對于土地的清理。第五章討論的是道契對于傳統法制的最大影響——地權形態的簡化。在中國傳統土地制度中,土地交易是一種前近代的土地交易,交易方式繁瑣而復雜,同時受到各種因素的制約。道契承認國家對于土地的所有權,而排除了纏繞在傳統土地產權上各種其他因素,簡化了地權形態,使得土地走向商品化,并因此引起相關法律制度的變化。第六章涉及掛號道契與華商道契,均為有華人參與的道契實踐。掛號道契實為英美信托制度,此制度在傳統法律中本無根基,卻在租界中被華人大量實踐。華商道契是華人模仿道契開辦的自己的土地契證,雖然開辦時間不長,影響不大,但以法制變遷的眼光去考察,卻有著較大的意義。第七章是以具體的糾紛作為實例,探討道契影響下的法制變遷。道契的影響是點點滴滴的,更多地體現在民間的案件與糾紛以及官府處理這些糾紛的具體做法之中,甚至只是表現為民眾意識的變化。第八章是道契對法制變遷影響的終結。此章涉及到筆者所提出的一個觀點。民國以后,國家政權在立法上的積極作為,使得大量地方性法規以及民間慣行的作用越來越小,國家法滲入到了許多以前不曾調整的領域。對于本書的主題來說,國家法更多涉及土地管理與流轉,道契對于土地交易、地政的影響逐漸減退,最后走向終結。
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