圖書內容簡介

中國的許多外資企業從20世紀9。年代早期就開始使用派遣勞動者，當
時勞動派遣被視為幫助從農村出來的勞動者在大城市就業的一種有效手段。
在勞動力輸出地政府的協助下，勞動力輸入地的政府可以對外來勞動力的流
量及其活動進行調控。2004年以前，農民工在城市就業受到許多限制，比
如在勞動力市場中，城市居民享有政策上的優先權，單個的農民工在城市就
業相當困難。但與此同時，許多外商投資的企業需要越來越多的廉價勞動
力。因此，像深圳、上海等人城市的勞動行政部門就建立起了專門的勞動派
遣機構以滿足市場的需要。新興的勞動派遣公司在短時間內賺取了巨大利
潤，這刺激了更多的勞動派遣公司在隨后幾年內大量涌現。 目前，中國已建
立了數以萬計的勞動派遣公司，勞動派遣在我國已經發展成為一個新興產
業，其業務范圍不斷擴大，派遣勞動者的人數也急劇增長。據《人民日報》
2006年年初的報道，僅建筑行業使用的各種形式的派遣工就已超過工000萬
人。①而且勞動派遣的使用范圍已經從私營部門進入到了公共部門。據報
道，廈門市于2005年招聘了6。名消防員，全部都采用了勞動派遣的形
式�？梢灶A計，如果法律不對這種新型的用工形式進行必要的規制，在不
久的將來，勞動派遣將會蔓延到全國的各個行業。
然而，勞動者卻成為這一新型用工形式的最大受害者。依據現行的《勞
動法》，派遣勞動者的“用人單位”是勞動派遣機構而非要派企業。如果勞
動者在工作場所受傷，首先應當承擔賠償責任的也是勞動派遣機構而非要派
企業。然而，由于許多勞動派遣機構只是“皮包公司”，他們根本就沒有足
夠的資金賠償勞動者及其家屬．另外，即使要派企業非法解雇了一個派遣勞
動者，勞動者也無法直接起訴要派企業，因為要派企業并非其“用人單位”。
很多用人單位發現勞動派遣是規避《勞動法》管制的一條捷徑，可以將其與
勞動者之間的“勞動關系”轉化為“勞務關系”，從而可以從派遣勞動者身
上盡享收益，而無需擔憂卷入勞動爭議。勞動者將不得不開始一場曠日持久
的訴訟戰，即使這樣也無法保證其最后能獲得賠償。上海市總工會于2003
年做的一項調查表明：上海有近1／3的勞動者屬于勞務工，他們的工資與直
接簽訂勞動合同的勞動者相比明顯偏低。其中，有近2／3的人沒有社會保
險。(U顯然，法定的勞動標準在勞動派遣中已被實質性地降低了，根據《勞
動法》來維護派遣勞動者的權益變得十分困難。
在這種情況下，如果國家不能在立法上對勞動派遣的適用范圍以及派遣
機構和要派企業的權利進行適當的限制，廣大派遣勞動者的合法權益將會面
臨著嚴重的威脅。有鑒于此，全國人大在《勞動合同法(草案)》中對勞動
派遣問題作了專門的規定。但是，無論是立法機關還是勞動法學界，對于勞
動派遣的法律規制模式仍然缺乏足夠的研究，而且對于國外和國際勞動派遣
立法經驗僅限于文本的知識，而缺乏對其經濟、社會和法制背景的全面理
解。因此，全國人大在2006年3月向全社會公開征求意見的草案中，把勞
動派遣稱作“勞動力派遣”，主要是通過許可證和備用金制度等行政手段來
管理勞動派遣機構，但是缺乏對勞動派遣機構和實際用人單位義務和責任的
規定，而且沒有對勞動派遣的適用范圍予以必要的限制。
2006年工2月底，全國人大常委會對修訂過的《勞動合同法(草案)》
進行了二審。二審稿與征求意見稿相比有了明顯的改進，一方面把“勞動力
派遣”改為“勞務派遣”，并且設為專節加以規定；另一方面，條文大幅度
增加，從征求意見稿的5條增加到工3條，并且內容上也注意吸收國際公約
以及國外立法的先進經驗，主要表現在兩個方面：第一，二審稿允許依公司
法設立“勞務派遣單位”，并取消了征求意見稿中的備用金規定，給勞動派
遣的發展打開了大門。第二，二審稿也規定了“勞務派遣單位”和實際用工
單位的義務，要求“勞務派遣單位”應當與勞動者簽訂兩年以上的勞動合
同，按月支付勞動報酬，實際用工單位則要在安全衛生、報酬福利、培訓等
方面對勞動者承擔義務．勞動者享有同工同酬、參加或者組織工會等權利。
特別重要的是，二審稿第65條明確規定勞動派遣一般應當適用于真真，臨時性、
輔助性或者替代性的工作崗位上”，并且由國務院勞動行政部門具體規定工
作崗位的范圍。這一點特別重要，表明全國人大已經認識到勞動派遣可能對
我國勞動法體制造成的沖擊，并且采納了比較穩妥的規制方案。
從世界范圍來看，勞動派遣在發達國家中的發展經歷了一個從非法到合
法的轉變過程。在20世紀70年代之前，大多數西方國家都將勞動派遣機構
作為營利性職業介紹機構而予以禁止。第工7屆國際勞工大會通過的《1933
年收費職業介紹機構公約》(第34號公約)第2條進一步規定：“凡批準了
該公約的成員國，應當在三年內取締以營利為目的的收費職業介紹機構�！�
第34號公約對私營就業機構一律予以“取締”的做法，實際上是當時各成
員國反對私營就業機構立場的生動寫照。直到1949年，國際勞工組織對收
費職業介紹機構的態度才有所緩和， 當年第32屆國際勞工大會通過的
嫂1949年收費職業介紹機構公約(修訂)》(第96號公約)規定，成員國要
么逐步取消營利性收費職業介紹機構，要么應對所有的收費性職業介紹機構
進行規制，成員國可以在兩個方案之間做出選擇。實踐申大多數國家選擇了
取消營利性收費職業介紹機構的方案。
在20世紀60年代之后，私營就業機構的作用越來越重要，而公共就業
服務體系也在發展過程中暴露出一些不能完全滿足勞動市場需要的弊病。在
各國紛紛要求提高勞動市場彈性的要求下，國際勞工組織于1997年6月第
85屆國際勞工大會上通過的《1997年私營就業機構公約》(即國際勞工組織
第181號公約，以下簡稱“第工81號公約”)，首次承認了勞動派遣機構的合
法地位，同時也為各成員國對勞動派遣關系的法律規制提供了一個基本框
架，這是目前唯一的對勞動派遣關系作出全面規定的國際勞工公約。①第
181號公約標志著國際勞工標準的一個重大轉變。正如有人指出的： “通過
第18l號公約是國際勞工組織歷史上第一次把三角勞動關系(Triangular
Employment Relationship)合法化，從而進一步加強了從標準勞動關系
(Standard Employment Relationship)向一個更能包容彈性就業形式的新模
式的重要轉變”。③
日本對于勞動派遣的立法變化在發達經濟國家比較有代表性。1947年
頒布的《職業安定法》確立了國家壟斷職業介紹行業的體制，該法原則上禁
止設立收費的職業介紹機構。但在實踐中，收費的職業介紹機構往往在地下
進行運作，并沒有能真正禁止。為了促進就業市場的彈性化和多元化，日本
早在1985年修訂了《職業安定法》，并且同時通過了《勞動派遣法》，允許
設立勞派遣機構，并通過派遣勞動者到實際用人單位工作而營利。該法在
1990年、1996年、1999年、2003年進行了四次修訂，并且派遣勞動者的人
數也已經從工986年的工4萬人增長到2005年的106萬人，約占日本就業人
數的2．1％。
歐美國家與日本不同，很少使用“勞動派遣”的概念。在歐盟法律文件
中，更多的是將勞動派遣稱為“臨時中介工作” (Temporary Agency
work)，指的是職業介紹機構將勞動者派遣到企業從事臨時工作而發生的法
律關系。歐洲委員會曾于2002年起草了一份《臨時中介工作指令(草案)》，
但是該指令草案至今也沒有得到歐盟理事會的批準。在德國，勞動派遣被稱
為“雇員轉讓”，并且于工972年8月頒布了《規范經營性雇員轉讓法》。
在美國，勞動派遣與其他類型的非典型勞動關系通常被稱為“不確定工作”
(Contingent W。rk)，主要是指那些“因為企業在特定時間、特定地點，因
為需要更多特定的服務、產品或技術而發生的有條件的、臨時性的雇傭”�！�
另外從法律關系的角度出發，莢國也使用“勞動租賃”(Labor Leasing)或
“職員租賃” (Sta{f Leasing)的概念，美國目前沒有專門針對不確定勞工
(ContinRent W0rkcr)的聯邦立法，但是個別州議會制定了專門立法，如得
克薩斯州2003年9月1日開始生效的《職員租賃服務法》。
勞動派遣的背后，其實隱藏著一個勞動關系非典型化的發展趨勢。 自
20世紀80年代以來，隨著經濟全球化的發展，西方發達國家正在經歷著一
個勞動關系多樣化與非正規化的轉型過程，勞動派遣、臨時工作、電傳工
作、非全日制工作等新興的工作形態越來越多地引起了社會各界的關注。在
這些非典型工作形態下，勞動者與雇主的法律關系變得越來越復雜，勞動關
系與民事關系的界限越來越模糊，以至于很多情況下法官無法適用那些調整
傳統勞動關系的法律規則。以勞動派遣關系為例，派遣勞動者的勞動關系已
經從傳統的勞動者與用人單位之間的兩方關系，演變成為勞動者、勞動派遣
機構以及實際用人單位之間的三角關系。實際用人單位是否應當對勞動者承
擔勞動法上的義務?派遣勞動者與派遣機構和實際用人單位之間是否存在著
雙重勞動關系?勞動派遣關系究竟是應當適用《勞動法》還是民法?諸如此
類的問題在各國都是勞動法中的熱門話題，引起了長期而激烈的討論。以目
前非典型勞動關系的發展速度來看，將來非典型勞動關系甚至有取代目前所
謂的“典型勞動關系”的趨勢。因此，非典型勞動關系的研究已經成為勞動
法學的一個前沿課題，對于勞動法未來的發展至關重要。
經過將近3。年的改革開放，中國的經濟發展已經進入到一個重大的轉
型期，許多勞動與社會問題也日益浮出水面。勞動派遣雖然將是一個長期存
在的問題，但是轉型時期的社會背景給其增添了很多特殊性。在當前的社會
發展階段和法制建設背景下，如何適當地規制勞動派遣關系其實更多地取決
于我們對市場經濟與社會正義的關系的認識。令人欣慰的是，中國的勞動法
制建設這兩年已經進入了一個新的高潮，《勞動合同法》《就業促進法》《勞
動爭議處理法》《社會保險法》等法律法規都已經先后列入了全國人大的立
法議程。勞動立法的不斷健全毫無疑問將從不同的側面加強對勞動派遣關系
的法律規制，有利于保護勞動者的合法權益；但是反過來，完善的立法也有
利于保證勞動派遣行業的健康發展，并使其真正能夠發揮促進就業的積極作
用。

圖書目錄

第一章 勞動派遣的發展背景與現狀……………………………………(1)
非典型雇傭、人力資源管理與勞資關系……………………………(1)
上海市企業勞務用工的現狀、問題與對策…………………………(14)
勞動關系非標準化趨勢下的勞動力派遣……………………………(23)
勞動派遣之立法因應一一勞動派遣之社會價值與負效應…………(30)
勞動者派遣：起因與規制……………………………………………(57)
第二章 發達市場經濟國家的勞動派遣立法……………………………(75)
勞動派遣在日本的發展現狀與問題…………………………………(75)
德國雇員轉讓法及其發展……………………………………………(89)
法國勞動法對勞動力派遣行為的規范及其對我國立法的啟示……(102)
韓國勞動派遣立法……………………………………………………(112)
第三章 勞動派遣國際立法比較…………………………………………(123)
原籍國原則和歐洲社會模式框架內的勞動法………………………(123)
國際勞工組織《1997年私營就業機構公約》對勞動派遣的規制
模式及其對中國未來立法的啟示……………………………………(164)
中外勞務派遣制度比較………………………………………………(174)
“勞動派遣”之大陸法、美國法立法比較與啟示…………………(186)
“勞動派遣”在“促進就業社會責任體系”中的定位
一一來自上海市長寧區虹橋機場的調研報告………………………(201)
第四章 勞動派遣法律關系………………………………………………(217)
勞動派遣機構與用人單位之比較……………………………………(217)
勞動者派遣若干理論問題分析………………………………………(226)
勞動派遣關系中雇主責任的法理分析………………………………(241)
勞動派遣的責任與期限………………………………………………(251)
關于勞動派遣的幾點思考……………………………………………(260)
第五章 勞動派遣案例研究………………………………………………(266)
勞動派遣的雇主責任劃分……………………………………………(266)
勞動派遣法律問題探析一一從裁判的角度出發……………………(273)
論勞動派遣爭議案件當事人…………………………………………(283)
勞動派遣還是逃避責任一一從農民工案例的視角考察……………(292)
周然訴上海頂頂鮮超市有限公司工傷賠償案………………………(299)
第六章 勞動派遣的法律規制……………………………………………(305)
必須嚴格規制勞動派遣
一一論我國勞動派遣的作用及其法律規制…………………………(305)
勞動力派遣法律規制研究
一一兼議我國《勞動合同法(草案)>>的有關規定………………(314)
從行業角度看中國勞動力派遣立法的價值取向
一一兼評《勞動合同法(草案)》第工2條、第24條和第40條
……………………………………．…………………………………(324)
現象與本質：勞動派遣性質分析及立法建議………………………(333)
勞動權益保護的堅持或妥協
一一論對勞動派遣用工的法律規制…………………………………(344)
附錄1工………………………………………………………………………(362)
私營就業機構(勞動派遣機構)在全世界的影響(英文)………(362)
對監管者的挑戰：如何協調臨時勞動者的勞動權與經濟發展
(英文)………………………………………………………………(367)
附錄2………………………………………………………………………(372)
德國規范經營性雇員轉讓法…………………………………………(372)
奧地利聯邦共和國勞工派遣法………………………………………(388)
日本勞工派遣法………………………………………………………(40l)
中國臺灣勞動派遣法(草案)(2004年工月版) …………………(433)
中華人民共和國勞動合同法(草案)(節選) ……………………(472)
最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋
(二)(節選)…………………………………………………………(476)
后記………………………………………………………(477)

本書共有477頁